3.2.2 Rechtswaling bij toerekenbaarheid

Het antwoord ligt, met het oog op het in paragraaf 3.1.3 geschetste beoordelingskader, gecompliceerd. Ten eerste moet worden gekeken of kan worden toegerekend op schuld; heeft de notaris de cliënt een vermijdbaar/voorzienbaar risico laten lopen? Ten tweede moet worden geanalyseerd of toerekeningen op grond van de risico-gedachte c.q. verkeersopvattingen mogelijk is, en of – als dit mogelijk is – de ­tekortkoming van de notaris hem naar verkeersopvattingen kan worden toegerekend.

Het risico dat de koper loopt bij route B is voorzienbaar; het is immers bekend dat een failliete hypotheekhouder niet langer zonder medewerking van de curator afstand kan doen van het hypotheekrecht. Bovendien is het risico (daardoor) ook vermijdbaar: zoals het hof aangeeft, is het mogelijk voor de notaris om over een royementsvolmacht te beschikken zodat de royementsakte gelijktijdig met de levering van het registergoed kan worden gepasseerd. Het probleem hiervan is echter dat de hypotheekhouder van de verkoper in deze gevallen het risico loopt dat zij zekerheid verliest zonder het geld te ontvangen, indien de transactie spaak loopt. Dit belang weegt mijns inziens zwaarder dan het belang van de verkoper in het Baarns beslag-arrest, te weten het belang op een spoedige uitbetaling. Vanwege de risico’s die de door het hof voorgeschreven route (route A) met zich brengt, is het voor notarissen – zelfs na het arrest van het hof – nog steeds de gevestigde praktijk om route B te belopen. In het licht van deze argumenten meen ik dat er geen toerekening kan plaatsvinden op basis van schuld.

Kan toerekening plaatsvinden op verkeersopvatting? Hiervoor moet de vraag worden beantwoord of aan de overweging van de Hoge Raad in het arrest over de aansprakelijkheid van de advocaat daadwerkelijk een vergaande strekking moet worden toegekend zoals Hartkamp en Sieburgh doen, of dat de meer gematigde lijn van Brunner moet worden gevolgd. Voor toerekenen op grond van de risico-­gedachte valt in ons geval wel wat te zeggen. Het is geen gekke gedachte dat een juridisch deskundige eerder verantwoordelijk kan worden gehouden voor juridische incidenten dan het nietsvermoedende rechtssubject dat een beroep doet op deze deskundigheid. Indien een koper betaalt en geleverd krijgt via de notaris, rekent deze koper erop dat hij het huis onbezwaard verkrijgt en dat – als dit onverhoopt niet lukt – hij zijn geld terugkrijgt. Notariskantoren adverteren immers zelfs met het gegeven dat zij zorgdragen voor een risicoloze afwikkeling van de (ver)koop van onroerend goed.1 In het bijzonder bij risico’s als in het Baarns beslag-arrest en onze casus – waarin de wederpartij niet langer verhaal biedt – lijkt het eerlijker om het risico dat de transactie niet slaagt bij de notaris neer te leggen, dan dat de koper deze schade draagt.

Anderzijds valt op deze conclusie voldoende af te dingen. Het gegeven dat het nóg oneerlijker is om deze risico’s bij de koper neer te leggen, betekent niet dat het ineens eerlijk is om de notaris deze risico’s te laten lopen. Zeker niet in een geval als het onze, waarin de notaris zich in een civielrechtelijke spagaat bevindt (zie par. 2). Immers, wat nu als de notaris wél route A beloopt (de route die de tuchtrechter voorschrijft), maar dat nu het andere risico zich verwezenlijkt, namelijk dat de hypotheekhouder afstand doet van zijn recht zonder ook maar iets van zijn geld terug te zien, omdat iets verkeerd gaat in de onderliggende transactie? Als de notaris civielrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden bij het belopen van route B (vanwege verkeersopvattingen), kan dat waarschijnlijk ook bij route A.2 Dit argument geeft aan hoe complex en onduidelijk de civielrechtelijke materie is op dit punt. In dergelijke complexe en onduidelijke gevallen stellen Tjong Tjin Tai en Loth dat de daaruit voortvloeiende rechtsdwaling (ondanks het andersluidende uitgangspunt) tóch verschoonbaar is en niet voor rekening van de dwalende hoeft te komen. Vergelijk ook het in paragraaf 3.1.3 weergegeven citaat van Brunner, die meent dat voor een uitzondering op toerekening krachtens verkeersopvattingen geen plaats is, indien er twee gelijkwaardige methoden zijn voor de notaris waarbij één werkwijze risico’s met zich brengt die de andere methode niet in zich bergt. A contrario redeneren levert op dat een uitzondering op toerekenen krachtens verkeersopvatting wél gepast is, indien beide methoden zeer vergelijkbare risico’s met zich brengen, zoals in onze casus het geval is. Een derde argument tegen aansprakelijkheid/toerekening op grond van de risico-gedachte is dat bij toerekening op grond van risico/verkeersopvattingen de verzekerbaarheid van schuldenaar (notaris) en schuldeiser (cliënt) een rol speelt. Een rechtssubject dat zich makkelijk kan (of zich pleegt te) verzekeren voor een bepaald soort schade, kan eerder aansprakelijk worden gehouden op grond van verkeersopvattingen indien deze schade zich voordoet.3 De cliënt zal in de regel niet verzekerd zijn tegen dergelijke risico’s. Voor notarissen is echter het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering verplicht (art. 15 Wna).4 Dergelijke verzekeringen kennen in de polisvoorwaarden alleen doorgaans een uitzondering op de dekking indien de notaris in strijd met artikel 11 Vbg handelt. Hiervan is in dit geval juist sprake (zie par. 2). Omdat de notaris zich moeilijk kan verzekeren voor dit risico, kan dit juist een argument zijn om de notaris zijn tekortkoming niet toe te rekenen op grond van risico/verkeersopvatting.5^,6