3.3.2 De inpassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen in het Nederlandse recht

90. Volgens de Nederlandse regering bood afdeling 6.5.3, inclusief de open norm uit art. 6:233 onder a, in combinatie met de algemene leerstukken uit art. 3:35 en 6:248, voldoende ruimte voor de omzetting.1 De omzetting van de Richtlijn OB in Nederland geschiedde aanvankelijk simpelweg aan de hand van het 'BW met zijn laatste wijzigingen, Staatsblad 1991 nr. 600'.2 Daar waar kleine verschillen te bespeuren waren tussen de Europese en Nederlandse tekst, ging de regering echter uit van een gemeenschapstrouwe opstelling van de Nederlandse rechter. Richtlijnconforme interpretatie moest bij mogelijke verschillen tussen de richtlijn en het Nederlandse recht uitweg bieden.

De Commissie kon zich echter niet vinden in de keuze van de Nederlandse wetgever betreffende de omzetting van art. 4 lid 2 laatste zin, en art. 5 richtlijn.3 De wetgever vervaardigde alsnog een implementatiewetje dat aan die kritiek tegemoetkwam. Art. 6:231 onder a kreeg een nieuwe slottournure die onduidelijk en onbegrijpelijk geformuleerde kernbedingen binnen de werkingssfeer van afdeling 6.5.3 plaatst. Art. 6:238 werd uitgebreid met een tweede lid ter omzetting van art. 5 richtlijn. Deze wetswijzigingen traden in november 1999 in werking maar Nederland werd alsnog veroordeeld omdat de inbreukprocedure ex art. 226 EG-Verdrag (thans art. 258 VWEU) niettemin doorgang had. Het HvJ oordeelde dat Nederland niet had mogen volstaan met het toevoegen van een omzettingsdoel aan bestaande regelgeving daar een richtlijnconforme uitleg niet de helderheid en nauwkeurigheid kan hebben die met het oog op de rechtszekerheid noodzakelijk zijn.4

De inbreukprocedure betrof slechts art. 4 lid 2 en art. 5 richtlijn. De omzetting van art. 3 lid 1 en art. 4 lid 1 richtlijn aan de hand van de bestaande onredelijk bezwarend-norm uit art. 6:233 onder a is niet op kritiek van de Commissie gestuit. Dat de goede trouw en de aanzienlijke verstoring niet letterlijk voorkomen in art. 6:233 onder a speelde geen enkele rol in de inbreukprocedure. Hetzelfde geldt voor het niet-overnemen van het peilmoment dat expliciet wordt genoemd in art. 4 lid 1 richtlijn.5 Aan de overeenstemming tussen de Europese en de Nederlandse norm is van meet af aan, ondanks de in hoofdstuk 2 uiteengezette onduidelijkheden, die uitspraken over de verenigbaarheid op bepaalde punten voorbarig maken, opvallend weinig getwijfeld.6 De indicatieve lijst met verdachte bedingen uit de richtlijnbijlage is niet omgezet.