11.3 Vormen van onmogelijkheid

697. De onmogelijkheid tot het verrichten van een prestatie kan in verschillende vormen bestaan. Al die vormen kunnen tijdelijk of blijvend (definitief) zijn. Tijdelijke onmogelijkheid is van voorbijgaande aard, bijvoorbeeld wanneer een bepaalde dienst door een overheidsmaatregel tijdelijk niet geleverd kan worden. Bij definitieve onmogelijkheid is nakoming voor altijd onmogelijk geworden, zoals het geval is bij een onherstelbare ondeugdelijke nakoming of een onontkoombare niet-nakoming.1 Een tijdelijke onmogelijkheid kan overigens een definitieve worden indien de te leveren prestatie voor een bepaald tijdstip moet worden verricht en er daarna geen belang mee bij bestaat.2 Ik noemde hiervoor al de situatie waarin een bestelde trouwjurk tijdelijk niet leverbaar is en die tijdelijkheid duurt tot na de bruiloft. Voor deze bruid is er daarna geen belang meer bij het ontvangen van de trouwjurk, zodat de tijdelijke onmogelijkheid in deze relatie een blijvende is geworden.3 De tijdigheid van de levering is in dat voorbeeld een element van de verbintenis dat bij schending niet kan worden hersteld.

698. Gebruikelijk is het onderscheid tussen objectieve (ook wel absolute, volstrekte of theoretische) onmogelijkheid enerzijds en subjectieve (relatieve) onmogelijkheid anderzijds.4 Bij objectieve onmogelijkheid is de prestatie voor eenieder en in de regel ook blijvend onmogelijk, bijvoorbeeld omdat de verschuldigde zaak verloren is gegaan. Maar ook wanneer een verbintenis om iets niet te doen is geschonden, kan dat niet meer ongedaan worden gemaakt en is er sprake van objectieve onmogelijkheid.

699. Bij relatieve onmogelijkheid is de nakoming hetzij voor de (deze) schuldenaar onmogelijk geworden, hetzij praktisch te bezwaarlijk geworden.5 Ook een morele of juridische (wettelijke) belemmering wordt onder de relatieve onmogelijkheid geschaard.6 Dat een praktische bezwaarlijkheid tot onmogelijkheid leidt, spreekt op het eerste gezicht niet erg aan. Praktische bezwaarlijkheid zal immers bij het aangaan van de overeenkomst te voorzien kunnen zijn geweest. Het gaat bij deze gevallen echter in de regel om een praktische bezwaarlijkheid die later is opgekomen. Die bezwaarlijkheid moet dan zo groot zijn dat de nakoming buitenproportionele offers vraagt van de schuldenaar waardoor het onredelijk is nakoming te verlangen.7 Te denken is aan de situatie waarin de uitvoering van een opdracht ertoe leidt dat de opdrachtnemer (en zijn gezin) wegens een mogelijke blootstelling aan een virus daarna dagenlang in quarantaine moeten gaan en geen verdere werkzaamheden kunnen verrichten. De uitvoering van de opdracht is dan geenszins onmogelijk, maar in redelijkheid niet van de opdrachtnemer te verwachten. Het gaat bij deze vorm van relatieve onmogelijkheid dus om de situatie waarin het ondoenlijk is van de schuldenaar nakoming te verwachten.8 Deze situatie wordt ook wel aangeduid als risico-onmogelijkheid.9 De aard van het risico hoeft daarbij overigens geen constante te zijn. Als door het nemen van maatregelen het risico mogelijk kan worden verkleind kan de situatie ontstaan waarin toch van de schuldenaar nakoming kan worden gevergd.

700. Een dergelijke situatie, waarin door het risico dat een opdrachtnemer loopt van hem niet verlangd kan worden de opdracht uit te voeren, zou overigens ook onder de morele onmogelijkheid zijn te vangen omdat van de opdrachtnemer niet gevergd kan worden dat hij het risico op blootstelling aan het virus neemt. En, om bij dit voorbeeld te blijven, toen de Belgische overheid in het begin van de coronacrisis containers op de grenswegen met Nederland plaatste en de grenzen aldus niet alleen juridisch maar ook feitelijk sloot voor het niet-noodzakelijke verkeer, deed zich een (juridische) onmogelijkheid voor ten aanzien van de uitvoering van grensoverschrijdende verbintenissen die als niet-noodzakelijk werden beschouwd. Theoretisch kan het overheidsvoorschrift worden geschonden om de verbintenis ten uitvoer te leggen, maar aanvaard is dat de verplichting om de overheidsregels na te leven zwaarder weegt dan de verplichting tot naleving van de overeenkomst.10 De containers konden bovendien maar moeilijk worden genegeerd.

701. Relatieve onmogelijkheid bestaat voorts indien er (andere) juridische belemmeringen zijn voor de nakoming. Een voorbeeld is te vinden in het arrest Oosterhuis/Unigro.11 Oosterhuis had zijn bedrijfspand met woning niet alleen aan Unigro verhuurd, maar (daarna) ook nog aan een derde. Toen Unigro in kort geding nakoming vorderde beriep Oosterhuis zich op de onmogelijkheid daarvan: hij had het bedrijfspand en de woning inmiddels aan een ander verhuurd. Het hof verwierp dat verweer omdat het van oordeel was dat het te wijzen arrest grond voor ontbinding van de overeenkomst met de derde zou vormen, zij het tegen schadevergoeding, waarna Oosterhuis jegens Unigro zou kunnen nakomen. De Hoge Raad dacht daar anders over en oordeelde met zoveel woorden dat een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor de schuldenaar om die verbintenis ten tijde van de veroordeling na te komen, zij het dat het recht op schadevergoeding blijft bestaan. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat deze regel ook geldt wanneer de schuldenaar zichzelf in de toestand heeft gebracht waardoor nakoming voor hem onmogelijk is geworden en dat met de situatie van onmogelijkheid op een lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar de macht over de zaak wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden. Uit het arrest volgt dus ook dat in een situatie waarin nakoming niet volstrekt onmogelijk is, maar daarvoor van de schuldenaar een disproportionele inspanning wordt gevergd, een daartoe strekkende veroordeling achterwege moet blijven.12

702. In het huurrecht is bij de regeling van de gebreken wettelijk voorzien (art. 7:206 lid 1 BW) in de situatie waarin het herstel van gebreken onmogelijk is of ‘uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen’. Relatief recent deed zich een situatie voor die aan Oosterhuis/Unigro deed denken: een advocatenkantoor huurt in een kantorencomplex op de bovenste verdiepingen kantoorruimte. De lager gelegen verdiepingen worden daarna verhuurd aan een hogeschool, die daar ook dagonderwijs gaat verzorgen. De algemene ruimtes worden ontsierd door drankautomaten ten behoeve van de studenten en ingericht in de huisstijl van de hogeschool. De studenten veroorzaken bovendien geluidsoverlast. Het advocatenkantoor is van mening dat zij niet meer krijgt wat zij heeft gehuurd, namelijk hoogwaardige kantoorruimte. Zij stelt dat sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 BW en vordert in een procedure tegen de verhuurder dat de hogeschool wordt verboden ter plaatse dagonderwijs te verzorgen. De kantonrechter heeft deze vordering op straffe van een forse dwangsom toegewezen. Het hof deelt wel het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een gebrek, maar wijst de vordering toch af. De vordering van het advocatenkantoor komt er immers op neer dat de verhuurder verplicht wordt contractbreuk te plegen tegenover de hogeschool. Dat zal zulke hoge kosten meebrengen dat het hof, oordelend in kort geding, het niet voldoende aannemelijk achtte dat de bodemrechter een dergelijke vordering zou toewijzen.13

703. Opmerkelijk is dat het hof de afwijzing van de vordering niet in de sleutel van de onmogelijkheid zet, maar in de sleutel van de onredelijke inspanning.14 Het is immers niet goed in te zien hoe de verhuurder in dit geval kon bewerkstelligen dat haar andere huurder haar rechten uit haar eigen huurovereenkomst met de verhuurder niet zou gebruiken. In zoverre was er ook sprake van een juridische onmogelijkheid om aan het advocatenkantoor het huurgenot te verschaffen waarop het recht had.

704. Jongbloed spreekt in een min of meer vergelijkbare situatie van een feitelijke onmogelijkheid en geeft als voorbeeld de feestredenaar die op hetzelfde tijdstip op twee verschillende plaatsen over twee verschillende jubilarissen de loftrompet moet steken.15 Hij zal niet aan beide verbintenissen kunnen voldoen omdat hij nu eenmaal niet op hetzelfde tijdstip op twee plaatsen kan zijn.

705. Een vorm van relatieve onmogelijkheid is de onmogelijkheid van zelfstandige nakoming. De onmogelijkheid van zelfstandige nakoming doet zich voor indien een prestatie wel kan worden nagekomen, maar niet door de schuldeiser zelfstandig of alleen. Bij het eerste kan worden gedacht aan de aan bed gekluisterde bejaarde die wordt veroordeeld een schutting af te breken. Hij zal daarvoor een derde moeten inschakelen. Een dergelijke onmogelijkheid van zelfstandige nakoming doet zich overigens in veel gevallen voor: ook veel gezonde juristen zullen derden moeten inschakelen om een schutting te verwijderen of in ieder geval om er een deugdelijk op te bouwen. Het spreekt vrijwel voor zich dat een dergelijke onmogelijkheid niet in de weg staat aan nakoming: in de regel zal er best een hovenier bereid kunnen worden gevonden om een schutting te verwijderen of te plaatsen. Problematisch wordt het wanneer er voor de uitvoering van de verbintenis specifieke kennis of een specifieke vaardigheid vereist is. Wanneer ik mij ertoe verbind mijn verkochte huis te leveren met een nog aan te brengen kunstwerk van Bansky is dat niet alleen onverstandig, maar zal dat vermoedelijk ook onmogelijk zijn. Indien de kunstenaar weigert voor mij de muurschildering aan te brengen kan ik dat niet oplossen door een andere kunstenaar te vragen en ontstaat er voor mij een onmogelijkheid omdat ik niet in staat ben die verbintenis zelfstandig na te komen. 16

706. Een ander voorbeeld waarin het ging om nakoming die niet door de veroordeelde alleen kon worden uitgevoerd, is te vinden in een arrest van 16 december 1977 van de Hoge Raad. In die zaak was kraker Hiep veroordeeld om ‘met de zijnen’ de gekraakte percelen te ontruimen.17 De Hoge Raad overwoog in de eerste plaats dat die veroordeling meebrengt dat kraker Hiep niet alleen zelf die percelen moet ontruimen, maar ook moet bewerken ‘uiteraard voor zover dat in zijn vermogen ligt’ dat ook die zijnen zich verwijderen. Daar voegt de Hoge Raad aan toe dat de mogelijkheid dat Hiep buiten staat zal blijken te bewerkstelligen dat ook de zijnen zich verwijderen, het hof ‘mede gelet op het bepaalde bij art. 611b in verbinding met art. 611 Rv., niet behoefde te weerhouden aan zijn veroordelingen een dwangsom te verbinden’. Deze veroordeling legde op Hiep een verplichting die hij niet alleen kon nakomen. Tegelijkertijd was deze veroordeling zo geformuleerd dat zijn verplichting feitelijk niet verder strekte dan een inspanningsverplichting.

707. De Hoge Raad heeft recent herhaald dat het feit dat de medewerking van derden nodig is om een verplichting na te komen (hetgeen een onmogelijkheid van zelfstandige nakoming impliceert), niet aan een daartoe strekkende veroordeling versterkt met een dwangsom, in de weg hoeft te staan.18 In die zaak had het hof geoordeeld dat de eigenaren van een perceel ten behoeve waarvan een noodweg was aangewezen, een dwangsom zouden verbeuren indien gebruikers en huurders zich niet aan de voorwaarden van de noodweg zouden houden. De eigenaren waren dus afhankelijk van de huurders en gebruikers om de veroordeling na te leven. De Hoge Raad verwierp de daartegen gerichte klacht met het oordeel dat de omstandigheid dat voor de nakoming van de hoofdveroordeling de medewerking van anderen dan de veroordeelde nodig is, niet in de weg behoeft te staan aan het opleggen van een dwangsom. Indien nadien blijkt dat het niet aan de veroordeelde, maar aan anderen ligt dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, staat de weg van art. 611d Rv (opheffen dwangsom in geval van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen) open.

708. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat van onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv sprake is, indien zich de situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dus als geldelijke prikkel tot nakoming, haar zin verliest. Daarvan is sprake indien het onredelijk zou zijn om van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan hij al heeft betracht. De rechter moet daarom uit hoofde van art. 611d Rv onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Als de medewerking van derden nodig is, moet de veroordeelde dus al het mogelijke doen om ervoor te zorgen dat deze anderen hun noodzakelijke medewerking verlenen. Als die situatie zich al voordoet voordat de veroordeling wordt uitgesproken, is voor oplegging van de dwangsom geen plaats.

709. Het arrest van de Hoge Raad had strikt genomen betrekking op de oplegging van een dwangsom en niet op de hoofdveroordeling zelf. Met betrekking tot die veroordeling tot betaling van een dwangsom oordeelde de Hoge Raad dat die niet onmogelijk was in het geval medewerking van derden noodzakelijk is. Daarmee is op zichzelf niets gezegd over de hoofdveroordeling. Maar omdat de veroordeling tot betaling van een dwangsom een bijkomende en afhankelijke veroordeling is, zal voor de hoofdveroordeling hetzelfde moeten worden aangenomen.

710. Per saldo is het beeld aldus dat oplegging van een bevel of verbod aan een partij die medewerking van een ander nodig heeft om daaraan te voldoen niet ontoelaatbaar is. De zelfstandige nakoming van de verbintenis is in een dergelijk geval weliswaar onmogelijk, maar van de veroordeelde moet het in een dergelijk geval redelijk zijn te verlangen dat hij al het mogelijke doet om derden ertoe te bewegen hun medewerking te verlenen. In het geval van huurders of gebruikers behoeft dat niet ingewikkeld te zijn: in de huurovereenkomst kunnen de voorwaarden waaraan moet worden voldaan worden opgenomen als bijzondere voorwaarden. In het geval van de kraker Hiep ligt het ingewikkelder. Tussen hem en de andere krakers zal er geen contractuele band hebben bestaan op grond waarvan Hiep hen kon verplichten het gekraakte pand met hem te verlaten. Dat gegeven vertaalt zich in de vraag of hij ‘al het mogelijke heeft gedaan’ om die anderen tot medewerking te bewegen. Als een veroordeelde daartoe geen feitelijke middelen heeft zal ook niet kunnen worden aangenomen dat hij tekort is geschoten. Evenmin zou hem in een dergelijk geval, als dat op voorhand duidelijk is, een bevel of verbod moeten worden opgelegd.