Forumkeuze in het Nederlandse IPR (R&P nr. 159) 2008/13.6.3.2:13.6.3.2 Schriftelijke vastlegging voor een mondelinge overeenkomst

Forumkeuze in het Nederlandse IPR (R&P nr. 159) 2008/13.6.3.2

13.6.3.2 Schriftelijke vastlegging voor een mondelinge overeenkomst

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het gaat in de praktijk meestal om de situatie dat een partij een schriftelijk aanbod doet dat vervolgens mondeling (stilzwijgend) wordt aanvaard, althans door de andere partij niet wordt weersproken. Zoals in de vorige paragraaf opgemerkt, staat deze wijze van totstandkoming op gespannen voet met de tekst van art. 23 lid 1 sub a EEX-V°/17 lid 1 sub a Verdrag en de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In de nationale rechtspraak is deze wijze van het sluiten van een forumkeuze echter vaak aanvaard, zoals blijkt uit de rechtspraak hierna.

Voor deze situatie geldt de hoofdregel dat een forumkeuze in de vorm van 192 HvJ EG 20 februari 1997, zaak C-106/95, MSG/Les Gravières, Jur. 1997, p. 1-911, NJ 1998, 565, r.o. 19.

een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand komt, indien de (professionele) wederpartij de (algemene) voorwaarden — waaronder de forumkeuze — voor of bij het sluiten van de overeenkomst kende of behoorde te kennen.1 Doorslaggevend zijn daarbij de feiten en omstandigheden voor of bij het sluiten van de overeenkomst en niet eventuele latere gebeurtenissen.2 Indien de aanbieder deugdelijk heeft verwezen, wordt de wederpartij geacht de forumkeuze te kennen.3 Gaat de schriftelijke vastlegging (met voldoende verwijzing naar de (algemene) voorwaarden waarvan de forumkeuze deel uitmaakt)4 aan de aanvaarding van het aanbod vooraf, dan is de wederpartij aan de forumkeuze gebonden.5

De aanvaarding van het schriftelijke aanbod of de bevestiging kan stilzwijgend plaatsvinden6 en kan worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Naar analogie van het bepaalde in art. 18 lid 1 Weens Koopverdrag 1980 is echter stilzwijgen of niet reageren op zichzelf geen aanvaarding.7 Of een stilzwijgen een aanvaarding inhoudt hangt af van de omstandigheden van het geval. Deze moeten voldoende duidelijk zijn en mogen niet leiden tot een omkering van de bewijslast.8 Zodanige omstandigheden van het geval waaruit aanvaarding van de forumkeuze kan blijken, zijn onder meer:

-

Het stilzwijgen na ontvangst van een opdrachtbevestiging, indien voor het sluiten reeds een offerte met verwijzing naar de voorwaarden heeft plaatsgevonden of een ander stuk met verwijzing naar de voorwaarden door de wederpartij is ontvangen.9

-

Het - zonder protest - uitvoeren van de overeenkomst nadat de forumkeuze aan de wederpartij was bekend gemaakt.10

-

Het niet protesteren na ontvangst van de bevestiging nadat reeds eerder in het aanbod naar de voorwaarden waaronder een forumkeuze is verwezen 11 Dat geldt eveneens voor het niet protesteren na ontvangst van facturen.12 Een doorhaling van de algemene voorwaarden (met daarin een forumkeuze) is daarentegen een aanwijzing voor het tegendeel;13

-

Het reeds eerder een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten waarin een forumkeuze was opgenomen en de schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst hangt met deze eerdere levering samen.14 Dat laatste is van belang en dient nauwkeurig te worden getoetst, omdat een samenhang bijv. ontbreekt indien een schriftelijke koopovereenkomst wordt gevolgd door mondelinge reparatieovereenkomst van het gekochte.15 Dat zou anders kunnen zijn indien de reparatieovereenkomst voortvloeit uit de koopovereenkomst, omdat de verkoper zich in de koopovereenkomst heeft verbonden tot reparatie gedurende een bepaalde periode;

-

De eiser baseert (in het inleidend processtuk) de vordering op de wederpartij expliciet op de overeenkomst met de forumkeuze zonder aan te geven dat de forumkeuze niet is aanvaard.16

-

Stilzwijgende voortzetting van een schriftelijke overeenkomst (zonder deze overeenkomst te verlengen)17 kan onder omstandigheden worden beschouwd als een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Hierbij zullen de omstandigheden van het geval een sterke rol spelen: op welke wijze zijn partijen zich blijven gedragen, hebben zij bepaalde verplichtingen uit de oorspronkelijke overeenkomst nageleefd, hebben onderhandelingen plaatsgevonden over een nieuwe overeenkomst, zijn tijdelijke afspraken gemaakt, etc.;

-

Het retourneren van een kopie van een orderbevestiging aan de wederpartij (ongetekend, zonder bezwaar te maken) waarin een forumkeuze voorkomt, duidt op een stilzwijgende aanvaarding van de forumkeuze;18

-

Het becommentariëren van een schriftelijke bevestiging zonder bezwaar te maken tegen de forumkeuze duidt op wilsovereenstemming over het gekozen gerecht.19

Indien de wederpartij niet zwijgt, wat zijn dan de gevolgen? Is de forumkeuze dan niet (langer?) geldig of doet zich een bewijsprobleem voor over de totstandkoming van de forumkeuze? De laatste oplossing lijkt mij de beste, omdat het uiteindelijk gaat om de vraag of wilsovereenstemming is bereikt over de forumkeuze. Indien partijen van mening verschillen, dient de forumkeuze te worden bewezen, omdat niet is uitgesloten dat ondanks de betwisting toch overeenstemming was bereikt. Een partij dient niet in staat te zijn door een enkele betwisting de geldigheid van een forumkeuze te blokkeren.

Specifiek naar het soort geschrift kan de volgende onderverdeling worden gemaakt:

Correspondentie en concepten

Een aparte brief met daarbij gevoegd de algemene voorwaarden met een forumkeuze die is toegezonden aan de wederpartij voor het sluiten van de mondelinge overeenkomst volstaat voor een geldige forumkeuze.20 Indien in de correspondentie is verwezen, maar in het uiteindelijke aanbod (dat is aanvaard) geen verwijzing naar de forumkeuze heeft plaatsgevonden, is de forumkeuze niet geldig.21

Het zenden over en weer van concepten van een overeenkomst leidt niet tot een forumkeuze, indien uiteindelijk geen overeenkomst tot stand komt, zelfs niet indien in de concepten (van ieder van de partijen) steeds een gerecht in één land wordt aangewezen.22 Het bezit van een (niet getekend) concept bewijst op zich niet dat wilsovereenstemming bereikt is over de inhoud.23 Evenmin mag steeds van een geldige forumkeuze worden uitgegaan, indien een concept nooit is ondertekend maar partijen wel een mondelinge overeenkomst zijn aangegaan.24Ik acht echter wel sprake van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, indien partijen het concept niet hebben ondertekend, maar het concept als feitelijke grondslag heeft gediend en partijen de bepalingen uit de concept-overeenkomst zijn nagekomen.25 Dat zal overigens niet te snel mogen worden aangenomen.26 Indien partijen een concept alleenverkoopovereenkomst hebben uitgewisseld, is de omstandigheid dat daarna een partij exclusief zaken van de andere partij verkoop in een bepaald territoir niet voldoende. Uit bijzondere afspraken, bijv. over marktbewerking, reclamebijdragen, opleiding van vertegenwoordigers en verwijzingen tijdens de looptijd naar de concept overeenkomst kan deze conclusie naar mijn mening echter wel worden getrokken.

Catalogi, prijscourant en prospectus

Over catalogi, prijscouranten en prospectussen is mij geen relevante rechtspraak bekend. In lijn met de jurisprudentie over correspondentie zal een forumkeuze in deze stukken leiden tot een geldige forumkeuze, indien de wederpartij daarvan vooraf kennis heeft genomen of redelijkerwijs heeft kunnen nemen. Indien een klant bijv. onder verwijzing naar de schriftelijke prijscourant heeft besteld, is een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand gekomen.27 Anders dan art. 23 EEX-V°/17 Verdrag doet vermoeden, gaat de schriftelijke vastlegging dan vooraf aan de mondelinge overeenkomst. Hetzelfde geldt voor mondelinge overeenkomsten die een klant sluit aan de hand van een catalogus of prospectus die hij tevoren heeft ontvangen, mits de bestelling c.q. koop van effecten een verwijzing bevat naar de catalogus respectievelijk prospectus. In de praktijk zal zich eerder een bewij sprobleem voordoen. Op welke wijze kan de gebruiker van de catalogus of prijscourant aantonen dat de mondelinge bestelling of overeenkomst aan de hand van dit stuk plaatsvond? Bij de koop van effecten waarvoor een prospectus is gepubliceerd lijkt mij dat niet gauw kan worden ontkend dat de koop op basis van de prospectus heeft plaatsgevonden, indien publicatie van een prospectus verplicht is. De koper had dan kennis moeten nemen van de inhoud en kan zich niet op onwetenheid met een forumkeuze in de prospectus beroepen of met succes stellen dat hij de effecten niet aan de hand van de prospectus heeft gekocht.28

Offerte, bestel- en opdrachtformulier

In de regel acht de rechter een overeenkomst die volgt na ontvangst door de andere partij van een offerte, bestel- of opdrachtformulier zonder de inhoud te betwisten, geldig ten aanzien van de forumkeuze.29 Indien de verweerder het bestelformulier met geldige verwijzing naar algemene voorwaarden heeft ondertekend maar de eiser niet, kan de verweerder geen beroep doen op de ongeldigheid van de forumkeuze. Hoewel geen schriftelijke overeenkomst maar een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, is een schriftelijke bevestiging door de verweerder bindend.30 De offerte of het bestel- of opdrachtformulier moet betrekking hebben op de vordering die in geschil is 31 In de bevestiging zal naar de forumkeuze of de algemene voorwaarden waarvan de forumkeuze deel uitmaakt, moeten zijn verwezen.32 Deze voorwaarde volgt ook uit het vereiste van wilsovereenstemming.

Ontvangstbewijs, recu en kwitantie

Deze stukken zullen zelden aan een overeenkomst vooraf gaan. Bij een ontvangstbewijs voor de ontvangst van een bestek, een kwitantie of reçu voor een aanbetaling - bijv. in het kader van een voorafgaande selectie in het kader van een (Europese) aanbesteding - zal in beginsel de wederpartij tijdig op de forumkeuze zijn gewezen. Ook kan worden gedacht aan de ondertekening van een pakbon met de algemene voorwaarden met een forumkeuze.33 Bij een daarop volgende mondelinge overeenkomst zal de forumkeuze in de vorm van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst geldig zijn. Deze situatie is uitzonderlijk, omdat een pakbon bijna steeds na de mondelinge overeenkomst zal volgen, indien de tot levering verplichte partij de zaken levert. De hier bedoelde a-typische situatie kan zich bijv. voordoen bij proefzendingen.

Veilingvoorwaarden

Indien de veilingvoorwaarden vooraf schriftelijk zijn bekendgemaakt (door aanplakking, overhandiging voor aanvang, opname in de veilingcatalogus, vermelding op de schriftelijke biedingen, etc) en een persoon verwerft op de veiling zaken waarover een geschil ontstaat, is de forumkeuze volgens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag geldig.34 Hierbij speelt mede een rol dat veilinghuizen algemene voorwaarden plegen te gebruiken, zodat de professionele veilingdeelnemer hiermee rekening dient te houden en hiervan op de hoogte is of behoort te zijn 35 Enkele voorlezing van de algemene voorwaarden — zonder overhandiging — acht ik niet voldoende, omdat zulks geen schriftelijke bevestiging is. Overhandiging en voorlezing is wel voldoende. Bij telefonische biedingen blijft een probleem bestaan, omdat de bieders geen kennis nemen van de (algemene) voorwaarden. Deze bieders zouden telefonisch op de toepasselijkheid moeten worden gewezen gevolgd door een schriftelijke bevestiging.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.