8.8.2.1 Volmacht tot lastgeving

Een constructie waarmee de positie van de Engelse receiver wellicht het dichtst genaderd kan worden, is die waarbij de hypotheekakte een volmacht bevat op grond waarvan de hypotheekhouder namens de hypotheekgever een lastgevingsovereenkomst mag sluiten met een door hem aan te wijzen derde (de beheerder).1 Dit is ook de manier waarop onder het Engelse recht de figuur van de receiver in de praktijk is ontwikkeld; voordat zij in de wet werd opgenomen, werd de receiver op basis van een contractuele volmacht aangewezen. Hierin werd ook de rechtvaardiging gevonden voor het feit dat de receiver het belang van de hypotheekhouder mag nastreven, terwijl hij voor rekening van de hypotheekgever handelt. Daarmee had de hypotheekgever immers zelf, bij overeenkomst, ingestemd.

In de hypotheekakte zal in het kader van een volmacht/lastgevingsconstructie een aantal aspecten geregeld moeten worden. Zo moet worden omschreven in welke gevallen de Nederlandse hypotheekhouder de volmacht tot lastgeving mag gebruiken. Een dergelijke lijst met situaties komt overeen met de Engelse lijst van events of default. Partijen kunnen zo zelf bepalen wanneer het beheer over het vastgoed in handen van de nog aan te wijzen derde komt te liggen, bijvoorbeeld bij financieel verzuim of verzuim in overige contractuele (onderhouds)verplichtingen van de hypotheekgever.

Daarnaast moet worden geregeld dat de hypotheekhouder een vrije keuze heeft voor de persoon die hij als beheerder wil aannemen. Op die manier kan hij enige sturing geven aan het door hem gewenste beheer. In de praktijk zullen vermoedelijk min of meer vaste samenwerkingsverbanden tussen hypotheekhouders en door hen ingeschakelde beheerders ontstaan. Hypotheekhouders weten in dat geval wat zij van de betreffende beheerders mogen verwachten en welke beheerders geschikt zijn om de problemen die bij het vastgoedbeheer zijn geconstateerd, op te lossen. Zo ligt bij problemen op de verhuurmarkt het aanstellen van een ervaren vastgoedmanager meer voor de hand, terwijl bij juridische problemen een advocaat wellicht de aangewezen persoon is.

Wanneer de lastgevingsovereenkomst eenmaal tot stand is gekomen, handelt de beheerder op eigen naam, maar voor rekening van de hypotheekgever. Aan te bevelen is om te bepalen dat het beheer privatief werkt, zodat de beheerder met uitsluiting van de hypotheekgever het vastgoed kan exploiteren. Wat bovendien niet in de lastgevingsovereenkomst mag ontbreken, is dat de beheerder gehouden is om uit de inkomsten die het vastgoed oplevert de financiële verplichtingen van de hypotheekgever jegens de hypotheekhouder te voldoen. Zulks na aftrek van de lasten die aan het beheer verbonden zijn, inclusief het loon van de beheerder zelf. De hypotheekhouder doet er goed aan om, zekerheidshalve, in de volmacht de bevoegdheid hiertoe nadrukkelijk (nauwkeurig) vast te leggen, zodat hem achteraf niet een belangenverstrengeling tegengeworpen kan worden.

Met de combinatie van volmacht en lastgeving kan op deze manier in vergaande mate worden bereikt wat naar Engelse recht door aanwijzing van een receiver gebeurt. De beheerder is verantwoordelijk voor de exploitatie van het vastgoed. Met de inkomsten die daaruit worden vergaard, worden de verplichtingen van de hypotheekgever jegens de hypotheekhouder vervult, terwijl de hypotheekhouder zelf weinig tot geen risico loopt voor het uitgevoerde beheer.

Een belangrijk nadeel is echter dat zowel de volmacht als de lastgeving in faillissement van de hypotheekgever vervalt. Anders dan naar Engels recht heeft de beheerder dan niet een zelfstandige positie op basis waarvan hij de inning van de huurpenningen, ten gunste van de hypotheekhouder, zou kunnen voortzetten. In faillissement van de hypotheekgever blijft de Nederlandse hypotheekhouder daarom afhankelijk van zijn wettelijke hypothecaire bevoegdheden, waaronder zijn recht van parate executie.