10.10 Conclusie

Het OM is als hoeder van het algemeen belang niet alleen belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, maar ook met de civielrechtelijke handhaving daarvan. Een van de civiele deelterreinen waar het OM taken en bevoegdheden heeft, is het rechtspersonenrecht. Het OM beschikt over de bevoegdheden in het rechtspersonenrecht om in het economisch verkeer ten aanzien van rechtspersonen op te treden. Het doel daarvan is om misbruik van rechtspersonen te bestrijden en dientengevolge ontwrichting van het economisch verkeer tegen te gaan en te voorkomen (§ 10.2). Eén van de bevoegdheden van het OM in het rechtspersonenrecht is het verzoeken van een enquête. De A-G bij het ressortsparket kan op grond van art. 2:345 lid 2 BW om redenen van openbaar belang een enquête verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De aanvankelijke gedachte achter deze bevoegdheid was dat een optreden van overheidswege in het bijzonder mogelijk moest zijn indien de openbare orde en het algemeen belang een zodanig onderzoek eisen maar óók op verzoek van personen die geen eigen enquêtebevoegdheid hebben omdat zij niet zo nauw bij de gang van zaken in de onderneming zijn betrokken. De tweede omschrijving vormde als het ware een restbepaling voor partijen die niet enquêtegerechtigd zijn. Deze twee grondslagen voor enquêtebevoegdheid zijn echter niet in de wet opgenomen. De enquêtebevoegdheid van A-G is sinds de invoering van die bevoegdheid in 1971 beperkt tot de gevallen waarin het openbaar belang dit vergt (§ 10.3 en 10.5.2).

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de term openbaar belang een zeker beperking van de enquêtebevoegdheid van de A-G inhoudt. De A-G mag geen particuliere belangen dienen. Een veelheid van particuliere belangen bij een bepaalde aangelegenheid kan niettemin een openbaar belang opleveren. Daarbij is vereist dat boven deze particuliere belangen (meer) uitstijgende, algemene en zwaarwegende belangen in het geding zijn (§ 10.5.2). Er moet een specifiek openbaar belang gemoeid zijn met het optreden van de A-G. Uit de rechtspraak blijkt dat de beoordeling of in een concreet geval sprake is van een openbaar belang afhankelijk is van de waardering van tal van feiten en omstandigheden. Als relevante omstandigheden gelden onder meer de omvang van de onderneming en het aantal van de op enigerlei wijze bij de financiële positie van die onderneming betrokkenen, alsmede de positie die de onderneming inneemt in de maatschappij (§ 10.5.3).

Ik zou het begrip openbaar belang in het enquêterecht als volgt definiëren. Een openbaar belang kan in het geding zijn indien sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij ondernemingen die een zodanige omvang dan wel functie binnen het maatschappelijk verkeer vervullen dat het mogelijke wanbeleid grotere groepen van belanghebbenden raakt. Dit betekent mijns inziens dat het enquêterechtelijke toezicht van het OM zich in ieder geval dient te richten tot organisaties van openbaar belang (OOB’s). Indien er aanwijzingen zijn dat er bij een OOB sprake is van mogelijk wanbeleid, mag een actieve opstelling verwacht worden van de A-G (§ 10.5.4).

De A-G maakt tot op heden zelden gebruik van de enquêtebevoegdheid. Die opstelling lijkt met name een gevolg te zijn van het gebrek aan mankracht en daardoor noodgedwongen aan prioriteit om de kans van slagen van een enquêteverzoek te onderzoeken en het verzoek vervolgens te onderbouwen. De vermeende subsidiariteit en een reeds lopend strafrechtelijk of parlementair onderzoek kunnen niet langer een reden vormen voor de terughoudende opstelling van de A-G (§ 10.6.1 en § 10.6.2) Aan de enquêteregeling zelf ligt het volgens mij ook niet; de A-G kan de enquêtebevoegdheid onafhankelijk van anderen uitoefenen en ten aanzien van de redenen van openbaar belang dient mijns inziens een marginale toetsing plaats te vinden. Dit betekent dat de OK nagaat of de A-G in redelijkheid, gelet op de daarbij betrokken belangen, tot zijn besluit kon komen dat het openbaar belang zijn optreden vergt (§ 10.6.3). Daarnaast beschikt de A-G over de mogelijkheid deskundigen in te schakelen voor de uitvoering van het vooronderzoek. De A-G kan daarbij naar mijn mening ook gebruikmaken van deskundigen buiten overheidsdienst, zoals civiele juristen of advocaten, mits hun onafhankelijkheid is gewaarborgd en voor hen een geheimhoudingsplicht geldt. Zij zouden de A-G tevens van dienst kunnen zijn bij het indienen van het enquêteverzoek en de behandeling van dat verzoek ter zitting (§ 10.6.4). Voorstellen om een actievere opstelling van de A-G naar huidig enquêterecht te bewerkstelligen, dienen alles overziend dan ook betrekking te hebben op de organisatie en de werkwijze van het OM.

Het is de A-G zelf die uitmaakt of hij al dan niet een enquêteverzoek indient. Hij heeft een discretionaire bevoegdheid. Anders dan bij strafvervolging, legt het OM op het terrein van het enquêterecht geen verantwoording af over de wijze waarop het omgaat met deze beslissingsruimte (§ 10.7.1). De discretionaire enquêtebevoegdheid van de A-G is niet onderworpen een vorm van (rechterlijk) toezicht en het OM voert geen beleid ten aanzien van het enquêterecht. Gelet op de koppeling met het opportuniteitsbeginsel en de daarbij behorende verantwoordelijkheid, lijkt het mij wenselijk dat deze leemte wordt opgevuld. Te denken valt aan het ontwikkelen van richtlijnen over de wijze waarop het OM uitvoering geeft aan de taak die het is toebedeeld in het enquêterecht. Daarnaast zou het OM zijn beslissing om geen gehoor te geven aan verzoek van een niet-enquêtegerechtigde tot het indienen van een enquête, kunnen motiveren. Gelet op de wetsgeschiedenis zou het ook terecht zijn om deze grondslag meer kracht bij te zetten. Het ontwikkelen van richtlijnen en een motiveringsplicht zorgt voor meer duidelijkheid en controleerbaarheid en draagt zo bij aan de rechtszekerheid (§ 10.7.2). Daarnaast verdient het aanbeveling om een A-G en tenminste een secretaris te belasten met de rechtspersoonrechtelijke bevoegdheden uit Boek 2 BW en de Faillissementswet. Aldus wordt een klein gespecialiseerd civiel team gecreëerd dat belast is met de civiele handhaving ten aanzien van rechtspersonen (§ 10.8).

De inactiviteit van het OM in het enquêterecht roept de vraag op of de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang niet beter overgeheveld kan worden naar een andere instantie. Daarbij is de AFM in de literatuur als mogelijke vervanger genoemd. De beoordeling of een overheveling van de enquêtebevoegdheid naar de AFM raadzaam is, ligt vanuit efficiëntie overwegingen het meest voor de hand ten aanzien van beursgenoteerde ondernemingen. Hoewel bij de uitoefening en handhaving van de financieel- en civielrechtelijke toezichtbevoegdheden van de AFM ongetwijfeld enige raakvlakken bestaan met het ondernemingsrecht, brengen deze bevoegdheden mijns inziens niet mee dat een overheveling van de enquêtebevoegdheid om redenen van openbaar belang naar deze autoriteit aanbeveling verdient. Toezicht houden op gedragsregels die beursgenoteerde ondernemingen in acht moet nemen jegens eenieder die zich op de financiële markten begeeft en toezicht houden op het beleid en de gang van zaken binnen die ondernemingen zijn twee verschillende grootheden. Een principieel bezwaar tegen een overheveling van de enquêtebevoegdheid naar de AFM is voorts dat zij niet onpartijdig is. Daarnaast spelen ook praktische bezwaren een rol bij de overheveling. De AFM moet anno 2017 reeds alle zeilen moet bijzetten om haar toezichtbevoegdheden naar behoren te kunnen vervullen. Het is naar mijn mening dan ook effectiever om de huidige bevoegdheden van het OM in het enquêterecht beter te benutten – mede door voornoemde aanbevelingen – dan te kiezen voor een overheveling naar de AFM (§ 10.9.1).

Gelet op het gegeven dat in beginsel slechts kapitaalverschaffers een reële toegang tot het enquêterecht hebben, komt het mij logischer voor om de rol van de A-G in het enquêterecht en daarmee het begrip om redenen van openbaar belang te overdenken. De wetgever zou bijvoorbeeld analoog aan de Curaçaose enquêteregeling twee grondslagen voor de enquêtebevoegdheid van de A-G in de wet kunnen opnemen. Dit houdt in dat de A-G een enquête kan verzoeken om redenen van openbaar belang en op verzoek van een belanghebbende die daarvoor dringende gronden aanvoert. Aldus wordt een restbepaling gecreëerd voor belanghebbenden die niet enquêtegerechtigd zijn, maar toch op ‘dringende gronden’ menen dat een enquête nodig is (§ 10.9.2.2). Dit sluit aan bij de aanvankelijke gedachte achter de enquêtebevoegdheid van de A-G, die bestond uit twee grondslagen.

De idee van een ‘dringende gronden’-grondslag roept nog wel de vraag op of het enquêterecht niet rechtstreeks zou moeten openstaan voor belanghebbenden. Het antwoord luidt mijns inziens negatief. De drempels van art. 2:346-347 BW voorkomen dat een zwaar middel als het enquêterecht free for all wordt (§ 10.9.3). Om deze reden ben ik evenmin een voorstander van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan collectieve belangenorganisaties, zodat zij met een dergelijk privaat collectief enquêterecht mogelijk de inactiviteit van de A-G kunnen ondervangen zoals in de literatuur wordt bepleit. Individuele belanghebbenden (aandeelhouders) die gezamenlijk aan de drempels voldoen, kunnen een procesvolmacht verlenen aan een belangenorganisatie indien dat vanwege de deskundigheid en ervaring van die organisatie efficiënt en effectief zou zijn (§ 10.9.4).