7 Samenvatting en slotbeschouwingen

Het materiële recht kent aan de schuldeiser bepaalde rechten toe. Onder andere heeft de schuldeiser het recht om de voldoening te vorderen van de schuld die de schuldenaar jegens de schuldeiser heeft. Kan dit recht niet worden uitgeoefend, omdat bijvoorbeeld de schuldenaar de voldoening van de schuld weigert, dan kan het recht in een procedure voor de rechter worden geëffectueerd. Nadat een rechter het 'recht' van de schuldeiser heeft bevestigd, kan de schuldenaar zijn schuld alsnog vrijwillig voldoen. Blijft hij echter in gebreke, dan zal de schuldeiser tot de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing overgaan. Bij de tenuitvoerlegging van de beslissing in een ander land dan het land waar deze is gewezen rijst eerst de vraag naar de erkenning van de beslissing.

In hoofdstuk 1 is aandacht besteed aan de diverse aspecten van de grensoverschrijdende tenuitvoerlegging. In paragraaf 1.3.2.2 is erop gewezen dat de term 'tenuitvoerlegging' een verzamelbegrip is voor meerdere fasen na het wijzen van een beslissing door de rechter. De tenuitvoerlegging in de ruime zin heeft betrekking op alle handelingen die na het wijzen van een rechterlijke beslissing worden verricht. Dat wil zeggen de betekening van de beslissing aan de schuldenaar, de eventuele inschakeling van een tenuitvoerleggingsinstantie, het treffen van voorbereidende maatregelen en de feitelijke executie van de beslissing zelf. De tenuitvoerlegging in de enge zin heeft slechts betrekking op de feitelijke executie van een rechterlijke beslissing. In mijn internationaal-procesrechtelijke onderzoek staat de fase centraal die onmiddellijk volgt na het wijzen van een beslissing door de rechter. De fase van de feitelijke executie van een beslissing is buiten beschouwing gelaten.1

Op het terrein van de grensoverschrijdende tenuitvoerlegging van vermogensrechtelijke beslissingen2 bestaat een aantal internationale regelingen. Hiervan zijn de belangrijkste het EEX-Verdrag, het EVEX-Verdrag en de EEX-Verordening. Deze instrumenten bepalen dat de rechterlijke beslissingen die afkomstig zijn uit de bij deze instrumenten aangesloten landen, zonder vorm van proces moeten worden erkend. Voor de tenuitvoerlegging van dergelijke beslissingen bieden deze regelingen een vereenvoudigde procedure tot het verkrijgen van een verlof tot tenuitvoerlegging, het zogenaamde exequatur. In het kader van de verlening van een exequatur op basis van het EEX-Verdrag en het EVEX-Verdrag dient de daartoe aangezochte rechter te toetsen of de ten uitvoer te leggen beslissing aan een aantal vereisten voldoet. Wordt aan deze vereisten niet voldaan, dan zal de beslissing niet van een exequatur kunnen worden voorzien, hetgeen ertoe leidt dat de beslissing in het land van tenuitvoerlegging niet geëxecuteerd kan worden. De mogelijkheid tot weigering van de exequaturverlening is in de EEX-Verordening beperkt. De exequaturrechter kan de exequaturverlening slechts op formele gronden weigeren. Zowel onder de verdragsregelingen als ook onder de verordeningsregeling kan de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is verzocht, in het land van tenuitvoerlegging tegen de exequaturverlening opkomen. In de exequaturfase kan deze partij een beperkt aantal gronden aanvoeren op grond waarvan het verlof tot tenuitvoerlegging moet worden geweigerd. De mogelijkheid om in het land van tenuitvoerlegging de weigeringsgronden in te roepen biedt aan malafide schuldenaren een mogelijkheid om de executie van een beslissing te traineren. Derhalve is in de Europese Unie de gedachte ontstaan om het systeem van de erkenning en tenuitvoerlegging - zij het voorlopig op een beperkt terrein - door het afschaffen van de exequaturprocedure in het land van tenuitvoerlegging verder te vereenvoudigen. De verlening van het exequatur moet niet in het land van tenuitvoerlegging geschieden, maar in het land van herkomst van de beslissing. Een dergelijke vereenvoudiging werkt het beginsel van het vertrouwen in elkaars rechtspraak verder uit. Deze vereenvoudiging vindt ook haar oorzaak in de verdere integratie van de interne markt in de Europese Unie.

De vereenvoudiging van de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissingen kan op diverse manieren worden bewerkstelligd. De eerste wijze is de versoepeling van de toetsing door de rechter in het land van tenuitvoerlegging bij de exequatur-verlening. Een voorbeeld hiervan is de EEX-Verordening, die in hoofdstukken 3 en 4 aan de orde is gekomen. De tweede mogelijkheid is het verplaatsen van de toetsing die door de exequaturrechter wordt verricht naar het land van herkomst van de beslissing. Dit is het geval bij de EET-Verordening. Onder de EET-Verordening wordt een rechterlijke beslissing in het land alwaar deze is gewezen, van een Europese Executoriale Titel (EET) voorzien. Een met een EET gewaarmerkte beslissing kan - zoals in hoofdstuk 5 is gebleken - in alle lidstaten van de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken3, zonder tussenkomst van een erkenningsrechter in een ander land ten uitvoer worden gelegd. De derde mogelijkheid is de invoering van een 'full faith and credit'-clausule, al dan niet gepaard gaand met een harmonisatie van het procesrecht van de lidstaten.4 In een dergelijk geval wordt een beslissing van een rechter uit Bratislava bij de tenuitvoerlegging in Amsterdam op gelijke wijze behandeld als een beslissing van de rechter in Groningen. De beslissing van de rechter uit Bratislava behoeft dan geen nadere uitvoerbaarverklaring in Nederland. In paragraaf 6.1 is aangegeven dat de invoering van een dergelijk systeem mogelijk dient te zijn wanneer het materiële dan wel het formele recht van de lidstaten is geharmoniseerd. Van een kleinschalige gedeeltelijke harmonisatie van het procesrecht is sprake in het voorstel van de Europese Commissie tot invoering van een Europese betalingsbevel-procedure.5

In paragraaf 1.3.3.2 is erop gewezen dat een rechterlijke beslissing afhankelijk van het rechtsstelsel van de rechter die de beslissing wijst, op verschillende momenten uitvoerbaar wordt. Teneinde het systeem van de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen verder te vereenvoudigen is het van belang om het moment van de intreding van de executeerbaarheid van een beslissing gelijk te trekken. Aangezien thans de executeerbaarheid van een beslissing onder de bestaande instrumenten afhankelijk wordt gemaakt van het recht van de staat van herkomst van de beslissing6, heeft dit een ongelijkheid in de behandeling van de beslissingen bij een grensoverschrijdende tenuitvoerlegging tot gevolg. Dit ondanks het feit dat de automatische erkenning ertoe dient te leiden dat een vreemde beslissing als een nationale beslissing moet worden behandeld. Derhalve verdient het aanbeveling om geen onderscheid tussen een nationale beslissing en een in een andere lidstaat gegeven beslissing te hanteren. Een beslissing van de Nederlandse rechter moet bijvoorbeeld in Duitsland op gelijke manier worden behandeld als de beslissing van een Duitse rechter. Reeds in de mededeling bij het uit 1997 stammende voorstel van de Europese Commissie voor de wijziging van het EEX-Verdrag meent de Commissie dat de nationale rechters eveneens Europese rechters zijn - zij nemen immers door het toepassen van het Europese recht deel aan het communautaire rechtssysteem -, hetgeen ertoe moet leiden dat de uit andere lidstaten afkomstige beslissingen gelijk moeten worden gesteld met de binnenlandse beslissingen. De Commissie is ook van mening dat voor de uit andere lidstaten afkomstige beslissingen dezelfde uitvoeringsregeling moet gelden als voor de binnenlandse beslissingen, dit zonder een specifieke controle en/of formaliteiten.7 Het door de Commissie naar voren gebrachte idee is toe te juichen, maar kan mijns inziens niet worden verwezenlijkt zonder een verdere harmonisatie van de procesrechtelijke stelsels van de lidstaten.

In hoofdstuk 2 zijn de verschillende verdragen en verordeningen behandeld die de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de Europese Unie vereenvoudigen. Allereerst is aandacht besteed aan het EEX-Verdrag en het EVEXVerdrag. Het EEX-Verdrag is op basis van art. 220 EG-Verdrag (thans art. 293 EG) tot stand gekomen. Het geeft een regeling van de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken voor de lidstaten van de Europese Unie. Tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschap en die van de Europese Vrijhandelsassociatie is het EVEX-Verdrag tot stand gebracht. Dit verdrag geeft eveneens een regeling voor de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken in de verhouding tussen de lidstaten van de EU en de overige bij dit verdrag aangesloten landen. De EVEX-regeling komt in beginsel met de EEX-regeling overeen.8

Door de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam is de regeling van het internationaal procesrecht in het kader van de samenwerking binnen de Europese Unie gecommunautariseerd. De communautarisering van het IPR heeft tot een omzetting van de EEX-regeling van een verdrag in een verordening geleid. De bevoegdheidssystematiek van het EEX-Verdrag wordt met enige aanpassingen door de EEXVerordening overgenomen. De erkennings- en tenuitvoerleggingssystematiek is ten opzichte van de verdragsregeling vereenvoudigd.

Naast de omzetting van de EEX-regeling in een verordening is in het kader van de samenwerking onder Titel IV EG en in het kader van de totstandbrenging van de 'ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid' een aantal andere regelingen tot stand gekomen. In hoofdstuk 2 is in het bijzonder stil gestaan bij de 'Brussel Ilbis'-regeling en de EG-Betekeningsverordening.9

De 'Brussel Ilbis'-Verordening geeft een regeling van de rechterlijke bevoegdheid en de erkening en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen inzake de echtscheiding, de scheiding van tafel en bed en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid.10 De verordening werkt op een onderdeel van het personen- en familierecht het beginsel van het vertrouwen in elkaars rechtspraak nader uit. Door de regeling van de erkenning van de beslissingen inzake echtscheiding en scheiding van tafel en bed wordt ook het vrije verkeer van personen en van werknemers in de Europese Unie bevorderd. Is een persoon in een lidstaat van echt gescheiden, dan geldt deze persoon in de overige lidstaten ook als gescheiden. Het erkennings- en tenuitvoerleggingsregime van de 'Brussel Ilbis'-Verordening gaat uit van de automatische erkenning van beslissingen die onder het materiële toepassingsgebied van de verordening vallen. Voor de tenuitvoerlegging van een onderhoudsbeslissing is onder de werking van deze verordening een exequatur van de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging nodig. Deze rechter toetst net als dat onder het EEX-Verdrag het geval is bij de verlening van het exequatur de beslissing aan een aantal weigeringsgronden. Wat de tenuitvoerlegging van de beslissingen inzake het omgangsrecht en inzake de terugkeer van een kind dat afkomstig is uit een lidstaat betreft, introduceert de 'Brussel Ilbis'-Verordening een nieuw systeem (paragraaf 2.5.5.1). De rechterlijke beslissingen die aan de in de verordening gestelde voorwaarden voldoen, worden reeds in de lidstaat van herkomst voorzien van een certificaat. De van een certificaat voorziene beslissingen die in de lidstaat van herkomst uitvoerbaar zijn, dienen in een andere lidstaat erkend te worden en zonder een uitvoerbaarverklaring te worden ten uitvoer gelegd. Door deze regeling wordt een stap gezet in de richting van de afschaffing van het exequatur in de Europese Unie.

De EG-Betekeningsverordening geeft een regeling voor de betekening en kennisgeving van de gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in de Europese Unie. In tegenstelling tot andere instrumenten op dit terrein vindt de betekening onder de EG-Betekeningsverordening in de lidstaat van bestemming plaats. Op basis van het Haags Betekeningsverdrag 1965 is de betekening reeds in de staat van verzending voltooid. Het verdrag bevat slechts een regeling van de kennisgeving van het te betekenen stuk aan de geadresseerde partij. De verordening introduceert met het oog op de betekening samenwerking tussen de verzendende en ontvangende instanties. De verordening staat ook de betekening via de diplomatieke of consulaire weg toe, net als de postale betekening. De lidstaten kunnen echter aan de postale betekening aan de zich op hun grondgebied bevindende personen voorwaarden verbinden. De verordening laat eveneens de mogelijkheid tot rechtstreekse verzending van stukken onverlet. De belanghebbende kan de daartoe bevoegde autoriteit in de lidstaat van bestemming verzoeken om de stukken direct te betekenen.

De erkenning onder de EEX-regeling van een beslissing van een rechter uit een lidstaat in een andere lidstaat staat in hoofdstuk 3 centraal. De EEX-Verordening gaat, net als dat het geval is onder het EEX-Verdrag, uit van een automatische erkenning. Een exequatur is slechts voor de tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing nodig.

Uit paragraaf 3.2.1 blijkt dat de term 'beslissing' uit de EEX-regeling ook een voorlopige maatregel bestrijkt, mits voldaan is aan de in de jurisprudentie van het HvJ EG ontwikkelde vereisten.11 Het Hof heeft bepaald dat een beslissing inhoudende betaling van een voorschot op een contractuele prestatie onder voorwaarden als een voorlopige maatregel aangemerkt kan worden. De consequentie is dat deze maatregel in een andere lidstaat overeenkomstig de EEX-regeling erkend en ten uitvoer gelegd kan worden, omdat sprake is van een beslissing in de zin van deze regeling.

Onder de term 'beslissing' valt niet een beslissing inhoudende verlof tot het leggen van een beslag. Een dergelijke beslissing komt in een eenzijdige procedure tot stand. Van een beslissing in de zin van de EEX-regeling is derhalve geen sprake.12 De problematiek van niet-erkenning van beslissing inzake het leggen van een beslag wordt vermeden door de invoering van een Europese Beslagtitel. Het instrument waarbij de Europese Beslagtitel wordt ingevoerd, zou tot een wederzijdse erkenning van beslagmaatregelen in alle lidstaten en tot het bevriezen van het gehele vermogen van de schuldenaar in de Europese Unie kunnen leiden.13 Een dergelijke erkenning levert mijns inziens een verdere uitbreiding op van het vertrouwen in elkaars rechtspraak. Het tot stand brengen van een Europese Beslagtitel vereist echter een verdere harmonisatie van de nationale procesrechtelijke stelsels van de diverse lidstaten.

Ten opzichte van de regeling onder het verdrag is in de EEX-Verordening het aantal weigeringsgronden verminderd (paragraaf 3.4). Deze gronden kunnen in tegenstelling tot de regeling in het verdrag eerst in de fase van het rechtsmiddel tegen een exequaturverlening worden ingeroepen. De exequaturrechter mag de ten uitvoer te leggen beslissing niet aan de weigeringsgronden toetsen. Eveneens is in art. 34 sub 2 EEX-Vo een aanpassing aangebracht ten opzichte van de regeling van art. 27 sub 2 EEX-Verdrag. Art. 34 sub 2 EEX-Vo kan in een beperkt aantal gevallen ingeroepen worden. Deze weigeringsgrond is immers alleen van toepassing indien een verstek-beslissing is gewezen waartegen de verweerder geen rechtsmiddel in de lidstaat van herkomst heeft kunnen instellen. De vermindering van de mogelijkheden om een weigeringsgrond in te roepen net als de beperking van het beroep op art. 34 sub 2 EEX-Vo zal leiden tot een versnelling en versoepeling van de erkenning van elkaars rechterlijke beslissingen in de Europese Unie.

Ondanks de voorstellen tot schrapping van de weigeringsgrond van de openbare orde14 bevat de EEX-Verordening nog steeds, hoe beperkt dan ook, de mogelijkheid om de erkenning van een beslissing op basis van de openbare orde te weigeren (paragraaf 3.5). Anders dan onder het EEX-Verdrag is vereist dat de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is toegestaan, een beroep op deze weigeringsgrond doet. Indien geen beroep wordt gedaan op de openbare orde, kan zich de situatie voordoen dat ofschoon de erkenning van een beslissing in strijd is met de openbare orde van de lidstaat van tenuitvoerlegging, de beslissing in die lidstaat toch moet worden erkend. Het niet langer ambtshalve toetsen aan de openbare orde is mijns inziens een gevolg van de verdere integratie binnen de Europese Unie op het terrein van de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken. In het kader van deze integratie dient aan de harmonisatie van de nationale procesrechtelijke stelsels te worden gewerkt. Daardoor kan worden voorkomen dat de hierboven genoemde situatie zich voordoet. Door de harmonisatie van het procesrecht van de lidstaten zal de procedure in alle lidstaten op dezelfde wijze verlopen.

De afschaffing van de automatische toetsing aan de weigeringsgronden door de exequaturrechter leidt tot een verdere uitbreiding van het beginsel van de wederzijdse erkenning van elkaars beslissingen. Een algehele afschaffing van de weigeringsgronden is nog niet haalbaar. Dit hangt samen met de verscheidenheid van de rechtsstelsels van de lidstaten. Een algehele afschaffing is mijns inziens eerst mogelijk nadat de rechtsstelsels - wat het burgerlijk procesrecht betreft - deels zijn geharmoniseerd.15 De harmonisatie van de procesregels zou zich mijns inziens moeten richten op de bescherming van de wederpartij/schuldenaar. Hierbij dient te worden gedacht aan bijvoorbeeld een Europese definitie van het begrip 'verstek'. Een aanzet tot het harmoniseren van dit begrip is in art. 3 lid 1 EET-Vo gegeven.16 Ook door de harmonisatie van de wijze van betekening en kennisgeving van de gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken zou de bescherming van de wederpartij/schuldenaar worden vergroot. De bestaande regelingen op dit terrein regelen niet de uiteindelijke wijze van betekening; deze wordt nog steeds aan het nationale procesrecht van de lidstaten overgelaten. Indien de bescherming van de schuldenaar afdoende is gewaarborgd, is een verdere bescherming in de fase van de tenuitvoerlegging niet noodzakelijk.

De opstellers van de EEX-Verordening hebben niet zo ver willen gaan om het rechterlijk verlof voor de tenuitvoerlegging van een beslissing af te schaffen. Een dergelijke afschaffing van de controle van een beslissing in de lidstaat van tenuitvoerlegging zou blijkbaar een inbreuk maken op de al zo 'uitgeklede' soevereiniteit van de lidstaten van de Europese Unie.

De vereenvoudiging en de versnelling van de exequaturverlening wordt bewerkstelligd door het verplaatsen van de toetsing aan de weigeringsgronden naar de rechtsmiddelprocedure (paragraaf 4.3). De rechter die in de eerste fase over de exequaturverlening oordeelt, mag de te exequatureren beslissing niet aan de weigeringsgronden toetsen. Uit art. 41 EEX-Vo blijkt immers dat een in de lidstaat van herkomst uitvoerbare beslissing van een exequatur wordt voorzien, zodra aan de formaliteiten van art. 53 en 54 EEX-Vo is voldaan.

Tegen de exequaturverlening kan door de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is toegestaan een rechtsmiddel worden ingesteld. Het rechtsmiddel kan ook door de verzoeker tegen een weigering van de exequaturverlening worden ingesteld. Gezien de beperkte formele toetsing in de eerste fase van de exequaturverlening is in paragraaf 43 verdedigd dat in deze fase slechts sprake kan zijn van een weigering van de exequaturverlening indien de exequaturverzoekende partij de benodigde bescheiden niet aanvult of in het geval de beslissing nog niet uitvoerbaar blijkt te zijn. De exequaturverlening mag in de eerste fase niet worden geweigerd. Worden de vereiste bescheiden door de verzoeker overgelegd, dan moet de aangezochte rechter het exequatur verlenen.

Het nationale procesrecht van de lidstaten blijft van toepassing in de gevallen waarvoor de EEX-Verordening geen regeling biedt. Zo bepaalt de verordening dat de rechtsmiddelprocedure op tegenspraak moet worden gevoerd. De verordening laat de aard van de procedure aan de nationale stelsels over. In Nederland dient de exequaturverlening ingevolge de uitvoeringswet bij verzoekschrift te worden ingeleid; het rechtsmiddel tegen de beslissing op dit verzoek moet echter bij een dagvaarding worden ingesteld.17 Deze 'knik' in de procedure blijkt in de praktijk tot problemen te leiden. De uitvoeringswet zou mijns inziens op dit punt moeten worden aangepast.

Ook het instellen van het rechtsmiddel zou bij een verzoekschrift moeten geschieden.18

Een verdere stap in de vereenvoudiging van de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de Europese Unie is de algehele afschaffing van de exequaturprocedure in de lidstaat van tenuitvoerlegging. De controle van de beslissingen kan - als een uitbreiding van het beginsel van vertrouwen in elkaars rechtssystemen en rechtspraak - in de lidstaat van herkomst worden verricht. Hierdoor wordt de mogelijkheid vergroot om snel tot tenuitvoerlegging van een beslissing in de Europese Unie over te gaan. Een dergelijk systeem wordt door de verordening betreffende de invoering van de Europese Executoriale Titel voor onbetwiste schuldvorderingen ingevoerd.

In hoofdstuk 5 is de EET-Verordening aan de orde gekomen. Op basis van de EET-Verordening kan onder bepaalde voorwaarden een beslissing van een rechter in een lidstaat door een gerecht van die lidstaat met een Europese Executoriale Titel worden gewaarmerkt. Deze waarmerking heeft tot gevolg dat voor de erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat geen uitvoerbaarverklaring meer vereist mag worden (paragraaf 5.4). Door de EET-Verordening worden de mogelijkheden van de schuldenaar beperkt om de executie in de lidstaat van tenuitvoerlegging te traineren, doordat de tenuitvoerlegging van een door de rechter van de ene lidstaat gegeven beslissing in een andere lidstaat ten opzichte van de EEX-regeling wordt vereenvoudigd. In de lidstaat van herkomst van de beslissing moet de schuldenaar tegen de beslissing zelf dan wel tegen de EET-waarmerking opkomen. In de lidstaat van tenuitvoerlegging is het slechts mogelijk om tegen de met een EET gewaarmerkte beslissing op te komen, indien deze beslissing in strijd is met een eerder gewezen beslissing (paragraaf 5.14.1 en 5.14.2). Een dergelijke beperkte mogelijkheid om een met een EET gewaarmerkte beslissing tegen te houden is mijns inziens ook niet verwonderlijk, nu het de bedoeling van de regeling is om een rechterlijke beslissing die op basis van een niet-betwiste schuldvordering is gewezen en die met een EET is gewaarmerkt, in alle lidstaten als een beslissing van de eigen rechter te beschouwen. De opheffing van de mogelijkheden in de lidstaat van tenuitvoerlegging om het eigen rechtssysteem te beschermen is een gevolg van de voortgaande integratie binnen de EU.19

Ingevolge het Programma voor de uitwerking van de Conclusies van Tampere dient de regeling van de EET als een tussenfase te gelden. Er wordt immers gestreefd naar een algehele afschaffing van de exequaturregeling.20 Net als bij de afschaffing van het exequatur het geval zal zijn, mag ook bij de invoering van de EET niet aan de bescherming van de rechten van de schuldenaar voorbijgegaan worden. De EET-regeling gaat uit van een gelijkheid van de rechtsstelsels van de lidstaten. Op dit ogenblik is dit naar mijn mening een te snel aangenomen premisse. Zonder een dergelijke premisse is de invoering van de EET-regeling echter onmogelijk. Gelijkheid van de rechtssystemen van de lidstaten is het uitgangspunt van deze regeling.21 Elke gelegenheid die aan de schuldenaar geboden wordt om in de lidstaat van tenuitvoerlegging tegen een met een EET gewaarmerkte beslissing op te komen, ondermijnt de goede werking van de regeling. De afschaffing van de controle in de lidstaat van tenuitvoerlegging noodzaakt mijns inziens tot de invoering van mechanismen in alle lidstaten om de bescherming van de rechten van de verdediging te garanderen.

Niet elke beslissing die van een rechter van een lidstaat afkomstig is, kan met een EET worden gewaarmerkt. Ten eerste vereist art. 6 lid 1 aanhef EET-Vo dat sprake moet zijn van een beslissing inzake een niet-betwiste schuldvordering. Dit vereiste veronderstelt dat de schuldenaar op de hoogte is van het instellen van een procedure tegen hem. Dit is niet het geval indien het gedinginleidende stuk fictief aan de schuldenaar is betekend. Door de fictieve betekening kan een situatie ontstaan dat hoewel de schuldenaar niet op de hoogte is geweest van een tegen hem gevoerde procedure, niettemin sprake zou kunnen zijn van een 'niet-betwiste' schuldvordering. Derhalve geldt de fictieve betekening ingevolge art. 13 en art. 14 EET-Vo niet als een geldige betekeningswijze in de zin van de EET-Verordening.22 Ten tweede dient aan een aantal minimumvoorschriften te zijn voldaan om een beslissing met een EET te kunnen waarmerken. De minimumvoorschriften hebben niet slechts betrekking op de wijze van de kennisgeving van de inleiding van de procedure (art. 13 en art. 14 EET-Vo), maar tevens op de bekendmaking van de rechtsmiddelmogelijkheden in de lidstaat van herkomst (art. 19 EET-Vo), op de informatie omtrent de tegen de schuldenaar ingestelde vordering (art. 16 EET-Vo) en op de wijze van de betwisting van deze vordering (art. 17 EET-Vo). Indien een EET ondanks het niet voldoen aan deze minimumnormen is verleend, wordt de schuldenaar de mogelijkheid geboden om een intrekking van de EET te verzoeken. Het initiatief ligt immers bij de schuldenaar. De EET-Verordening laat ter versoepeling en versnelling van de grensoverschrijdende tenuitvoerlegging de belangen van de schuldeiser zwaarder wegen dan de belangen van de schuldenaar. In de literatuur wordt aangevoerd dat hierdoor de bescherming van de schuldenaar gevaar loopt. De EET-Verordening maakt het immers zelfs onmogelijk dat de tenuitvoerlegging van een met een EET gewaarmerkte beslissing in de lidstaat van tenuitvoerlegging met een beroep op de openbare orde wordt tegengehouden.23 Het prevaleren van de belangen van de schuldeiser bij de totstandbrenging van de EET-regeling is mijns inziens kenmerkend voor de versoepeling van de verkrijging van een executoriale titel. Ter bescherming van de belangen van de schuldenaar wordt in de verordening echter onder andere een mogelijkheid geboden om de waarmerking op verzoek ongedaan te maken.24

De schuldenaar/verweerder wordt in de EET-Verordening op twee momenten beschermd. Aan de ene kant bevat de verordening een aantal vereisten waaraan een te waarmerken beslissing moet voldoen. De verordening maakt onder voorwaarden ook de waarmerking van een verstekbeslissing mogelijk. Ook al stelt de verordening de niet-betwisting van de schuldvordering als een van de vereisten voor de waarmerking voorop, toch kan een beslissing uit een contradictoire procedure ingevolge art. 12 EET-Vo worden gewaarmerkt. Art. 12 lid 2 jo. art. 6 lid 3 maken het immers mogelijk dat een beslissing gegeven in een procedure op een rechtsmiddel tegen een verstekbeslissing met een EET wordt gewaarmerkt. Een EET kan ondanks de betwisting van de vordering worden verleend.25

Is sprake van een verstekbeslissing waarbij de verweerder wegens overmacht of wegens buitengewone omstandigheden niet is verschenen, dan is een EET-waarmerking slechts mogelijk indien de verweerder om heroverweging van de te waarmerken beslissing kan verzoeken. De vraag rijst of in Nederland een dergelijke verstek-beslissing met een EET kan worden gewaarmerkt. Art. 143 Rv verbindt het instellen van een verzet tegen een verstekbeslissing immers aan een termijn die uiterlijk - afhankelijk van de woon- of vestigingsplaats van de verweerder - na 4 resp. 8 weken verloopt nadat de feitelijke executie van de verstekbeslissing haar aanvang heeft genomen. Teneinde in deze uitzonderlijke situatie de EET-waarmerking toch mogelijk te maken zou in de uitvoeringswet bij de EET-Verordening moeten worden bepaald dat een nieuwe termijn voor het instellen van een rechtsmiddel begint te lopen nadat de overmacht resp. de buitengewone omstandigheden zijn opgehouden te bestaan. De vraag rijst echter of de invoering van een dergelijke bijzondere regeling noodzakelijk is gezien het feit dat dit probleem zich in de Nederlandse rechtspraak bij mijn weten niet heeft voorgedaan en mede gezien het feit dat de verzetten mijn van art. 143 lid 2 en lid 3 Rv per 1 januari 2002 is verdubbeld.26

De niet door de verordening geregelde onderwerpen worden door het nationale procesrecht van de lidstaten beheerst. Op een tweetal punten verwijst de verordening zelf naar het nationale procesrecht. Zo dient de tenuitvoerlegging van een met een EET gewaarmerkte beslissing volgens het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging te geschieden (art. 20 lid 1 EET-Vo). Eveneens de procedure van rectificatie en intrekking (art. 10 EET-Vo) wordt ingevolge art. 10 lid 2 door het recht van de lidstaat van herkomst van de beslissing beheerst. Wat Nederland betreft dient mijns inziens op deze procedure de rectificatieprocedure van art. 31 Rv van toepassing te worden verklaard.27 Gezien het rechtsmiddelverbod van art. 10 lid 4 EET-Vo tegen de EET-waarmerking rijst de vraag of de intrekkings- en rectificatieprocedure een contradictoir karakter mag hebben. Mijns inziens zal de rechter in een rectificatie- of intrekkingsprocedure zijn oordeel moeten beperken tot de aan hem bekende gegevens. Het toestaan van een uitgebreide discussie creëert een indirecte mogelijkheid van een rechtsmiddel.

Sommige schrijvers twijfelen aan de door de verordening aan de schuldenaar geboden bescherming. Deze bescherming wordt slechts effectief indien de schuldenaar een actieve houding aanneemt. Zo kan de tenuitvoerlegging van een ten onrechte gewaarmerkte beslissing alleen worden tegengehouden door het entameren van een intrekkingsprocedure in de lidstaat van herkomst van de beslissing. Hierdoor kan de schuldenaar worden gedwongen om in een andere lidstaat en in een andere taal te procederen.28 Mijns inziens is de 'verplichting' om elders te moeten procederen een gevolg van de internationalisering van de markt. Door gebruik te maken van internationale contacten dienen de deelnemers aan deze markt ook de consequenties daarvan te aanvaarden. Het stil zitten in een gerechtelijke procedure mag niet worden beloond.

Bij de toepassing van de EET-Verordening kunnen problemen ontstaan, aangezien de verordening geen eigen betekeningsregels bevat. De betekening van het gedinginleidende stuk wordt aan het nationale recht van de aangezochte rechter overgelaten.29 Gezien de verschillen in de wetgevingen van de diverse lidstaten dient mijns inziens - ter voorkoming van eventuele complicaties - het betekeningsrecht in de Europese Unie te worden geharmoniseerd. Dit zal de eenheid in de toepassing van de EET-regeling in de lidstaten ten goede komen. De te harmoniseren betekeningsregels zouden niet slechts betrekking moeten hebben op de wijze van betekening maar eveneens op de eisen waaraan het te betekenen stuk moet voldoen. Hierbij dient met name te worden gedacht aan de taal en de inhoud van het te betekenen stuk resp. de te verschaffen informatie 30

De door de Europese Commissie in 2004 voorgestelde incassoprocedure geeft een regeling op basis waarvan op een eenvoudige en goedkope wijze een betalingsbevel verkregen moet kunnen worden (hoofdstuk 6). Het voorstel bevat elementen die afkomstig zijn van de diverse in de nationale wetgevingen van de lidstaten bestaande incassoprocedures. Aan de ene kant moet de schuldeiser reeds bij het instellen van het verzoek om het Europese betalingsbevel één bewijselement aanvoeren. Aan de andere kant wordt de schuldenaar de mogelijkheid geboden om zowel in de loop van de procedure alsook nadat een betalingsbevel is gelast, zijn bezwaren bekend te maken (paragraaf 63 en 6.53). Het kenbaar maken van de bezwaren kan op een eenvoudige wijze door het indienen van standaardformulieren geschieden; het leidt op verzoek van de schuldeiser tot het omzetten van de incassoprocedure in een contradictoire procedure (paragraaf 6.5.5). Hierdoor wordt in de incassoprocedure het 'fair trial'-beginsel mijns inziens voldoende in acht genomen.

Het feit dat het verordeningsvoorstel geen bijzondere regeling voor de rechtsmacht en voor de erkenning en tenuitvoerlegging kent, is mijns inziens een goede zaak. Het invoeren van een nieuwe regeling op deze terreinen zou tot ondoorzichtigheid van het internationaal procesrecht leiden (paragraaf 6.5.2). De voorgestelde procedure bevat slechts een regeling die minimumvoorschriften geeft voor de wijze van het verkrijgen van een betalingsbevel. De wijze van procederen, het inleiden van de procedure en de wijze van meedelen van het betalingsbevel aan de partijen blijven door het nationale recht van de lidstaten beheerst.

Tevens laat de voorgestelde procedure de in de wetgevingen van lidstaten reeds bestaande incassoprocedures intact, omdat de regeling een facultatief karakter heeft (paragraaf 6.5.2). Wat Nederland betreft zal het invoeren van de incassoverordening niet het einde van het incasso kort geding betekenen. Ook zonder het facultatieve karakter van de verordening blijft het incasso kort geding bestaan, namelijk voor de gevallen die buiten het toepassingsgebied van de voorgestelde verordening vallen. Het is mijns inziens te betreuren dat aan de incassoverordening een facultatief karakter wordt gegeven. De invoering van een geharmoniseerde procedure dient tot een verplichte toepassing te leiden voor de gevallen die onder deze regeling vallen. Het facultatieve karakter hangt echter samen met het subsidiariteitsbeginsel van art. 5 EG op basis waarvan de Europese Commissie instrumenten van intracommunautaire aard mag voorstellen en waarvan het doel niet op een andere wijze bereikt kan worden.31

Het verdere uitbreiden van het beginsel van wederzijds vertrouwen in elkaars rechtspraak en een verdere vereenvoudiging van tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de Europese Unie kunnen worden bewerkstelligd door een uitbreiding van het toepassingsgebied van de EET-regeling. Thans is, zoals reeds opgemerkt, deze regeling slechts beperkt tot niet-betwiste schuldvorderingen op het terrein van burgerlijke en handelszaken. De door de EET-Verordening geïntroduceerde systematiek van de waarmerking in de lidstaat van herkomst van een beslissing betreffende een niet-betwiste schuldvordering dient naar mijn mening van toepassing te worden verklaard op alle beslissingen gegeven door een rechter van een lidstaat, ongeacht de vraag of de vordering wel of niet is betwist.32 Met name ingeval de vordering in een procedure is betwist, bestaat naar mijn mening geen bezwaar tegen de toepassing van de EET-regeling op de beslissing van de rechter in een dergelijke procedure. De wederpartij is immers gehoord en heeft in de procedure op de vordering van de eiser gereageerd. Een uitbreiding van het materiële toepassingsgebied van de EET-regeling op andere terreinen van het burgerlijk recht kan eveneens tot een verdere vereenvoudiging van de tenuitvoerlegging van elkaars rechterlijke beslissingen leiden. Een aanzet daartoe wordt reeds door de 'Brussel Ilbis'-Verordening gegeven.33

Het toepassen van de EET-regeling op alle vorderingen kan als een 'voorportaal' voor de invoering van een 'full faith and credit'-clausule gelden.34 Een dergelijke uitbreiding van de scope van de EET-regeling dient mijns inziens gepaard te gaan met een - al dan niet gedeeltelijke - harmonisering van het procesrecht van de lidstaten van de Europese Unie. De voorgestelde incassoverordening is een stap in deze richting. Hierbij rijst de vraag naar de rechtsgrondslag voor het voorstellen van maatregelen ter harmonisatie van het procesrecht van de lidstaten. Overeenkomstig art. 61 sub c jo. art. 65 sub c EG kunnen maatregelen worden getroffen ter afschaffing van hinderpalen voor de goede werking van burgerrechtelijke procedures, zo nodig door bevordering van de verenigbaarheid van de in de lidstaten geldende bepalingen van burgerlijke rechtsvordering. De maatregelen moeten grensoverschrijdende gevolgen hebben. Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat de te treffen maatregelen niet van toepassing kunnen zijn in zuiver nationale gevallen. Reeds onder de EET-Verordening is het mogelijk om een beslissing uit een zuiver nationale procedure met een EET te waarmerken. Dit betekent dat de in de EET-Verordening gegeven minimumnormen van invloed zijn op het nationale procesrecht van de lidstaten.35 De toepassing van de maatregelen die op basis van art. 61 sub c jo. art. 65 sub c EG worden getroffen op slechts grensoverschrijdende gevallen kan leiden tot het bestaan van meerdere procesrechtelijke systemen, een systeem voor de zuiver nationale situatie en een ander voor de situatie dat het geschil een grensoverschrijdend karakter heeft. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de voorgestelde procedure voor het verkrijgen van een Europees betalingsbevel in Nederland slechts van toepassing wordt indien sprake is van een procedure waarbij de schuldeiser en de schuldenaar gevestigd zijn in twee verschillende lidstaten. Dit is mijns inziens niet bevorderlijk voor de eenvoud van de toepassing van het recht. In sommige gevallen kan dit zelfs tot het achterstellen van de zuiver nationale gevallen leiden. Wanneer zowel de schuldeiser alsook de schuldenaar in Nederland zijn gevestigd, zal de schuldeiser in een (incasso) kort geding of in een bodemprocedure de veroordeling van de schuldenaar tot betaling van zijn schuld moeten vorderen. Woont de schuldenaar in een andere lidstaat, met uitzondering van Denemarken, dan kan de Nederlandse schuldeiser onder de voorgestelde verordening in een vereenvoudigde procedure een betalingsbevel verkrijgen, hetgeen een eenvoudiger manier van het verkrijgen van een executietitel is dan het voeren van een (incasso) kort geding respectievelijk van een bodemprocedure.

Of voor de harmonisatie van het burgerlijk procesrecht van de lidstaten gebruik kan worden gemaakt van de harmonisatiebevoegdheid van art. 65 EG hangt van de vraag af hoe strikt het vereiste van het grensoverschrijdende karakter van de te treffen maatregel moet worden uitgelegd. Gezien de tot nu toe aanvaarde regelingen is mijns inziens aan te nemen dat art. 65 EG alleen een mogelijkheid biedt tot het treffen van maatregelen met grensoverschrijdend karakter. Dit kan echter tot onwenselijke situaties leiden. Hiervan is een voorbeeld het voorstel tot een verordening tot invoering van een Europese incassoprocedure. Uit de tekst van het voorstel blijkt naar mijn mening niet dat het alleen in een grensoverschrijdend geval kan worden toegepast. Dit vereiste vloeit slechts uit de rechtsgrondslag van de regeling voort. Een strikte uitleg van deze eis, dat wil zeggen dat de schuldeiser en de schuldenaar in twee verschillende lidstaten moeten zijn gevestigd, leidt ertoe dat de voorgestelde regeling slechts in grensoverschrijdende gevallen van toepassing kan zijn. Bij een ruimere invulling van dit vereiste is de toepassing van de voorgestelde regeling ook op zuiver nationale gevallen mogelijk. Een dergelijke uitleg komt de afschaffing van de hinderpalen voor de onverenigbaarheid van de procesrechtelijke rechtsstelsels van de lidstaten ten goede.36

De Europese wetgever heeft tot nu toe alleen aandacht aan de harmonisatie van het materiële recht besteed. De pogingen om ook het procesrecht te harmoniseren hebben niet veel succes gehad.37 Door het aanpassen van het materiële recht wordt slechts bewerkstelligd dat de justitiabelen in de gehele Europese Unie dezelfde rechten hebben. Door de verschillen in de procesrechtelijke stelsels kunnen zij deze rechten niet op een gelijke wijze in de gehele Unie handhaven. Het procesrecht en het materiële recht zijn echter met elkaar verbonden. Via het procesrecht kunnen de door het materiële recht toegekende 'rechten' en bevoegdheden worden verwezenlijkt.38 Een verdere vereenvoudiging van de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissingen veronderstelt mijns inziens een harmonisering van het procesrecht van de lidstaten van de Europese Unie.39 De praktijk is niet alleen gebaat bij die vereenvoudiging maar eveneens bij een dergelijke gedeeltelijke harmonisering. De justitiabelen kunnen in een dergelijk geval in alle lidstaten het recht op dezelfde wijze handhaven. Bij invoering van een Europees Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bestaat binnen de Europese Unie geen noodzaak meer voor een regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van elkaars rechterlijke beslissingen. De beslissingen worden dan immers gegeven op basis van procesrechtelijke regels die in alle lidstaten gelden en op gelijke wijze toegepast worden. De totstandkoming van een dergelijk Europees Wetboek lijkt vooralsnog niet haalbaar. Ter bevordering van de goede werking van de interne markt verdient naar mijn mening unificatie op deelterreinen van het burgerlijk procesrecht aanbeveling. Hierbij zou kunnen worden gedacht aan de regelingen die de gelijkheid van partijen in de procedure garanderen en een nadere uitwerking zijn van het beginsel van 'fair trial'.40 De positie van de schuldenaar/verweerder kan worden verbeterd door de invoering van een gefinificeerde regeling inzake het initiëren van een gerechtelijke procedure. Een dergelijke regeling moet erin voorzien dat een verweerder in elke lidstaat op dezelfde wijze wordt opgeroepen. De regeling zal voorts een uniformering van de voor de verdediging relevante gegevens moeten inhouden, waaronder het verschaffen van een in elke lidstaat gelijke minimumtermijn voor het indienen van verweer. Indien duidelijkheid bestaat over het feit dat de schuldenaar/verweerder daadwerkelijk op de hoogte is gebracht van een procedure tegen hem en voldoende tijd heeft gekregen om zich effectief te kunnen verdedigen respectievelijk te doen verdedigen, bestaat naar mijn mening geen bezwaar tegen een verdere versoepeling van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregels. Om de taalverschillen te overbruggen dient bij een dergelijke uniforme regeling van de rechtsingang voor de betekening gebruik te worden gemaakt van een standaardformulier dat in alle lidstaten op dezelfde wijze aan de verweerder wordt betekend.41