2.1 Inleiding

De toezichtrechtelijke zorgplicht komt tot uiting in de MiFID-loyaliteitsverplichting. Waar ik in het vervolg van dit onderzoek spreek over de MiFID-loyaliteitsverplichting, doel ik op de toezichtrechtelijke zorgplicht. Deze verplichting zal ik hierna uitgebreid onderzoeken. De MiFID-loyaliteitsverplichting is opgenomen in MiFID en houdt het volgende in. De beleggingsdienstverlener moet zich op loyale, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van zijn cliënten.1 In eerste instantie lijkt de MiFID-loyaliteitsverplichting daarmee een vrij open norm die weinig handvatten biedt. Uit MiFID blijkt echter dat de beleggingsdienstverlener bij de naleving van de MiFID-loyaliteitsverplichting een aantal beginselen in acht moet nemen.2 MiFID gebruikt de term ‘beginselen’ maar mijns inziens dekt de term ‘deelverplichtingen’ de lading beter, omdat zij invulling geven aan de MiFID-loyaliteitsverplichting.3 Zowel de overkoepelende MiFID-loyaliteitsverplichting als de deelverplichtingen zijn opgenomen in de kaderrichtlijn. Een nadere uitwerking van de deelverplichtingen volgt in de uitvoeringsrichtlijn.4 De verhouding tussen de MiFID-loyaliteitsverplichting en de deelverplichtingen bespreek ik in paragraaf 2.2.2.

Bij de bepaling van de omvang van de MiFID-loyaliteitsverplichting die de beleggingsdienstverlener ten aanzien van een specifieke cliënt in acht moet nemen, is de kwalificatie van de cliënt van doorslaggevende betekenis. De beleggingsdienstverlener moet de maatregelen ter bescherming van de cliënt afstemmen op de kwalificatie van de cliënt.5 Sterker nog, de kwalificatie bepaalt specifiek welke gedragsregels de beleggingsdienstverlener in acht moet nemen.6 In paragraaf 2.3 bespreek ik eerst het systeem van cliëntclassificatie voordat ik overga tot de bespreking van de inhoudelijke deelverplichtingen in paragraaf 2.4 en 2.5.7 Een aantal van deze deelverplichtingen is voor de gemiddelde civilist wellicht onbekend. Bij de civielrechtelijke zorgplicht zijn vooral de informatieplicht (de Hoge Raad spreekt van waarschuwingsplicht) en onderzoeksplicht onderwerp van procedures geweest.8 Hierna zal blijken dat de MiFID-loyaliteitsverplichting uit een veel uitgebreider scala van deelverplichtingen bestaat. Om een goed beeld te krijgen van deze deelverplichtingen, volgt een vrij uitgebreide beschrijving en analyse. Ik bespreek niet elke deelverplichting in detail, maar zet deze uiteen voor zover dit van belang is voor een goed begrip van de deelverplichting en de onderzoeksvraag.

Bij de uitwerking van de deelverplichtingen die onderdeel uitmaken van de MiFID-loyaliteitsverplichting maak ik een onderscheid tussen de precontractuele en contractuele fase. De Europese wetgever heeft dit onderscheid niet bij elke deelverplichting expliciet gemaakt.9 Hierdoor kan enige overlap ontstaan bij de bespreking van de deelverplichtingen in de verschillende fasen.

Ik werk niet alleen de deelverplichtingen uit zoals deze voortvloeien uit MiFID, maar ik bespreek ook de uitwerking van de deelverplichtingen in MiFID II.10 MiFID II treedt per 3 januari 2018 in werking en brengt bij een aantal deelverplichtingen wijzigingen aan. Bij de bespreking van de deelverplichtingen in MiFID en MiFID II differentieer ik, daar waar het relevant is, naar het type dienstverlening en/of het soort product. Verder ga ik bij deze bespreking uitvoerig in op het verschil in uitwerking van de deelverplichting ten aanzien van de professionele en niet-professionele cliënt, mits er een onderscheid aanwezig is bij de deelverplichting. Uit paragraaf 2.3 zal blijken dat een niet-particuliere cliënt zowel een professionele als niet-professionele cliënt in de zin van MiFID kan zijn. Na uitvoerige bespreking van de deelverplichtingen ga ik in paragraaf 2.6 nog kort in op de handhaving van de MiFID-loyaliteitsverplichting vanuit toezichtrechtelijk perspectief.