2.4 Deelverplichtingen in de precontractuele fase

Nadat de kwalificatie van de cliënt volgens het systeem van cliëntclassificatie vaststaat, kan de specifieke reikwijdte van de MiFID-loyaliteitsverplichting worden bepaald. In deze paragraaf bespreek ik de MiFID-loyaliteitsverplichting inhoudelijk. Voor de civilist is daarbij het onderscheid tussen de precontractuele en contractuele fase van belang. Daarom heb ik in paragraaf 2.4 en paragraaf 2.5 de deelverplichtingen gecategoriseerd naar precontractuele en contractuele deelverplichtingen. De afsluiting van het contract karakteriseert daarbij het omslagpunt van de precontractuele naar contractuele fase.1

Bij beleggingsdienstverlening start de contractuele fase op het moment dat de beleggingsdienstverlener en cliënt het contract afsluiten. De MiFID-loyaliteitsverplichting en haar deelverplichtingen zijn echter niet vanuit dat oogpunt opgesteld. Zonder afbreuk te willen doen aan het onderscheid tussen de precontractuele en contractuele fase, is het van belang dat dit onderscheid in de praktijk bij beleggingsdienstverlening ondergeschikt kan zijn. Bij beleggingsdienstverlening worden namelijk vaak raamcontracten gehanteerd.2 Deze contracten worden in een vrij vroeg stadium voorafgaand aan de dienstverlening afgesloten. Het kan dan ook voorkomen dat op het moment van sluiting van het contract nog niet bekend is welk type beleggingsdiensten de beleggingsdienstverlener gaat verlenen. Indien dat het geval is, is het praktisch onmogelijk voor de beleggingsdienstverlener om de precontractuele deelverplichtingen daadwerkelijk in de precontractuele fase uit te voeren, dus vóór sluiting van het raamcontract.

Neem bijvoorbeeld het onderdeel van de informatieplicht dat de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie moet verstrekken over de financiële instrumenten. Als op het moment voor sluiting van het raamcontract nog niet bekend is welk type dienstverlening de beleggingsdienstverlener zal verlenen en/of welk soort financiële instrumenten daarvan onderdeel gaat uitmaken, dan is het voor de beleggingsdienstverlener gewoonweg onmogelijk om vóór sluiting van het contract te voldoen aan deze precontractuele deelverplichting.3 Vanuit toezichtrechtelijk oogpunt is dat ook helemaal niet problematisch, ondanks het feit dat ik deze verplichting hierna als precontractuele verplichting heb gecategoriseerd. Uit MiFID volgt namelijk dat de beleggingsdienstverlener in begrijpelijke vorm passende informatie dient te verstrekken vóór sluiting van het contract of voor aanvang van de dienstverlening.4 Zolang de beleggingsdienstverlener de informatie in voorgenoemd voorbeeld dus voor aanvang van de dienstverlening verstrekt, is voldaan aan MiFID.5 Ook bij de onderzoeksplicht geldt bijvoorbeeld dat de beleggingsdienstverlener de geschiktheidstoets moet uitvoeren vóór het verstrekken van het advies of de aanvang van het vermogensbeheer.6 Of dat in de contractuele fase is, is irrelevant.

De praktische benadering van MiFID doet recht aan de bijzondere aard van beleggingsdienstverlening. Bij de bespreking van de deelverplichtingen is het traditionele onderscheid tussen de precontractuele en contractuele fase wel gewoon het aanknopingspunt om de civilist tegemoet te komen, met dien verstande dat het vanuit toezichtrechtelijk perspectief afdoende kan zijn dat een verplichting vóór aanvang van de dienstverlening wordt uitgevoerd ongeacht of dat in de precontractuele of contractuele fase is. Verder is van belang dat bij elke verplichting wordt verwezen naar de vindplaats in MiFID, MiFID II en de Wft of het Bgfo. MiFID II voorziet in een gedelegeerde verordening, waardoor regels die daaruit voortvloeien niet meer in de nationale regelgeving geïmplementeerd hoeven worden.7