7.3.5 Nadere uitwerking van het besluitcriterium

428. Teneinde de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument te onderzoeken dient volgens art. 5 lid 2 onder b jo. art. 2 onder e richtlijn te worden beoordeeld of de consument, door de beperking van zijn beoordelingsvermogen, tot een transactie (kan) besluit(en) waartoe hij anders niet had besloten. Waar het eerste deel van de verstoringstoets het effect van de praktijk op de perceptie en verwachtingen van de consument betreft, staat in het tweede deel het effect op diens gedrag centraal. Ten aanzien van de vraag of aan het besluitcriterium dient te worden getoetst en zo ja, hoe, bestaan verschillende zienswijzen.

429. Wanneer het nemen van een 'verkeerd' besluit inherent wordt geacht aan de merkbare beperking van het beoordelingsvermogen, zal niet snel aan het besluit-criterium worden getoetst. De merkbare beperking en de wezenlijke verstoring vormen in deze zienswijze elkaars synoniem.1 Deze zienswijze vindt steun in het feit dat het besluitcriterium een 'rariteit' vormt in de rechtspraak van het HvJ inzake de misleidingsnorm.2 Hoewel het besluitcriterium, in een iets andere formulering, al onderdeel was van art. 2 lid 2 Richtlijn misleidende reclame,3 is het nauwelijks betrokken bij de uitleg van dit artikel in de EU-rechtspraak. De hierna te bespreken Nissan-zaak vormt een uitzondering.4

Een tweede zienswijze houdt in dat het besluitcriterium geen toegevoegde waarde zou hebben voor de vaststelling van de wezenlijke verstoring. Het gaat in de handel immers altijd om het bewerkstelligen van een (anders niet genomen) beslissing bij de onbesliste consument en het verschil tussen overtuigen en misleiden wordt niet verduidelijkt door het besluitcriterium.5 Ervan uitgaand dat alle praktijken erop gericht zijn om een effect op het gedrag van de consument te sorteren zou het professionele toewijdingscriterium onderscheid kunnen aanbrengen tussen de wel en de niet toegestane beïnvloeding van het beoordelingsvermogen van de consument (par. 7.3.6).6

430. Wanneer men er andersom van uitgaat dat niet iedere merkbare beperking van het beoordelingsvermogen tot een 'verkeerd' besluit over een transactie leidt of kan leiden, zal er wel aan het besluitcriterium worden getoetst. Dat het criterium terugkomt in zowel de misleidings- als de agressienorm wijst erop dat een toetsing hieraan niet overbodig is. Het besluitcriterium benadrukt volgens deze zienswijze ten eerste de economische lading van de toets: volgens art. 1 richtlijn wordt de consument beschermd tegen praktijken die zijn economische belangen schaden. Dit kan worden vastgesteld door het effect van de praktijk op de perceptie en het uiteindelijke economische gedrag van de consument na te gaan. Als gevolg van de aantasting van zijn beoordelingsvermogen besluit de consument (mogelijk) tot een transactie waartoe hij anders niet had besloten. Het causale verband wordt bepaald aan de hand van een fictieve vergelijking met de situatie waarin de consument zich zonder de betreffende praktijk zou bevinden: zou de consument een ander (voor hem gunstiger) besluit (kunnen) nemen?7 Ten tweede fungeert het criterium als waarborg dat het om een 'juridisch relevant' effect gaat. Het besluitcriterium vormt een drempel waarvan moet worden beoordeeld of deze is bereikt alvorens van een 'wezenlijke verstoring' te kunnen spreken.8

Het idee van een besluitcriterium, dat als drempel fungeert, is door het HvJ ontwikkeld in de eerdergenoemde Nissan-zaak. In deze zaak waren eerder in België geregistreerde auto's, waarmee nooit was gereden, in Frankrijk als nieuw aangeprezen. De prijs van deze auto's, die van minder accessoires waren voorzien, was beduidend lager dan die van door de officiële Nissandealers in Frankrijk aangeboden nieuwe auto's. Nissan trachtte deze parallelimport tegen te gaan via de misleidende reclameregeling.

In de Nissan-zaak wordt, in tegenstelling tot in andere misleidingszaken, het in de Richtlijn misleidende reclame voorkomende besluitcriterium geoperationaliseerd. De invulling van het criterium vraagt om een opinie- of deskundigenonderzoek. Het werken met percentages is echter, zo blijkt uit de Gut Springenheideuitspraak, slechts in 'bijzondere (lees: 'moeilijke,11 ) gevallen' toegestaan.12 De meningen ten aanzien van wat tot de empirische toets aanleiding gevende bijzondere omstandigheden vormen, kunnen in beginsel sterk uiteenlopen.

431. Wanneer de zienswijze wordt gedeeld dat aan het besluitcriterium dient te worden getoetst, rijst de vraag of het 'verkeerde' besluit in concreto zal worden nagegaan. Het nagaan van een concreet besluit zal mogelijk kunnen plaatsvinden in individuele procedures, wanneer hierin van een specifieke consument zou worden uitgegaan. Het besluitcriterium is echter abstract bedoeld: het risico dat een consument een verkeerd besluit neemt volstaat.

De vraag rijst voorts of dit risico zal worden gekwantificeerd. Zal bij de invulling van het besluitcriterium aansluiting bij de empirisch economische benadering uit de Nissan-uitspraak worden gezocht? Het gebruik van percentages lijkt op grond van ov. 18 considerans verboden: hierin wordt gesteld dat de gemiddelde consument `geen statistisch criterium' vormt. Het besluitcriterium is kwalitatief van aard. De drempel in de richtlijn vormt een potentieel 'verkeerd' besluit van de gemiddelde consument en niet van een aanzienlijk aantal consumenten.

Hoewel het Hof in de Lidl-uitspraak13 laat doorschemeren dat de 'gemiddelde consument' en 'een aanzienlijk aantal consumenten' twee kanten van dezelfde medaille zijn' ,14 is er een belangrijk verschil tussen de benadering uit de Richtlijn OHP en die uit het Nissan-arrest. Dat een aanzienlijk aantal consumenten tot een aankoop besluit, zonder over de informatie te beschikken, moet volgens het Nissan-arrest vaststaan.15In de richtlijntoets volstaat dat het nemen van een `verkeerd' besluit aannemelijk is: het gaat om de 'mogelijkheid' van een dergelijk besluit.16 De wezenlijke verstoringstoets stelt geen kwantitatieve eisen en gaat niet uit van concreet gedrag.17 De Nissan-aanpak wijkt af van de door de maximum richtlijn voorgeschreven aanpak en werkt niet-toegestane uitleg- en toepassingsverschillen in de hand.

Of de Nissan-aanpak minder of meer bescherming biedt dan de Gut Springenheide-aanpak uit de richtlijn is niet op voorhand te zeggen en hangt enerzijds af van welk percentage misleide consumenten de drempel vormt en anderzijds van hoe streng de kwalitatieve Gut Springenheide-maatstaf wordt opgevat. Zoals gezegd, beschikt de toetsende instantie bij het hanteren van de richtlijnmaatstaf over voldoende manoeuvreerruimte (par. 7.3.4).18 Wanneer de empirische Nissantoets (ondanks ov. 18 considerans) zou worden gebruikt, zou de toetsende instantie eveneens een grote beoordelingsvrijheid genieten. Het percentage misleide consumenten dat als drempel geldt zou overeenkomstig het nationale recht kunnen worden vastgesteld. De EU-rechtspraak laat zich hier niet over uit.19 Overigens leent een kwantitatieve/objectieve besluittoets zich beter voor harmonisatie dan de gekozen kwalitatieve.20

432. In de lidstaten zal mogelijk verschillend worden gedacht over de vraag of, en zo ja, hoe aan het besluitcriterium dient te worden getoetst. Uitlegverschillen kunnen in beginsel ook het besluitbegrip zelf betreffen. Een enge uitleg van het begrip houdt in dat de consument een overeenkomst aangaat, iets wat hij zonder de praktijk niet zou hebben gedaan.21 Een ruime uitleg betreft alle economische besluiten, ook dat om niet te contracteren. Kritiek op het besluitcriterium als zijnde een vanuit de beschermingsdoelstelling beperkend criterium vloeit voort uit een enge uitleg. Bij een strikte uitleg geniet de consument die afziet van een transactie naar aanleiding van een handelspraktijk geen bescherming. De definitie van het begrip 'besluit over een transactie' uit art. 2 onder k richtlijn wijst echter duidelijk in de richting van een ruime uitleg: ook wanneer van een transactie wordt afgezien, is er wel degelijk sprake van een besluit: een besluit om niet te contracteren is ook een besluit.22

433. Uit art. 3 lid 1 richtlijn blijkt bovendien dat de richtlijn van toepassing is op oneerlijke praktijken voor, gedurende en na een commerciële transactie. Dit laatste geval wordt geïllustreerd door praktijk nr. 27 van de zwarte lijst.23 De vraag is hoeveel beslissingsruimte de consument rest in die postcontractuele fase. In de meeste gevallen is er ruimte voor een besluit in de zin van onder k mits het begrip ruim wordt uitgelegd. Bij een agressieve incassopraktijk is bijvoorbeeld ruimte voor een besluit over een transactie, namelijk, wel of niet betalen. De plotselinge wijziging van de voorwaarden van de klantendienst zal de consument ertoe brengen elders diensten te betrekken en in praktijk nr. 27 op de zwarte lijst wordt de consument belemmerd in de vrije uitoefening van zijn contractuele rechten, welke uitoefening een besluit over een transactie vormt (in gelijke zin: art. 9 onder d).

In de richtlijn wordt verder nergens de eis gesteld dat de transactie wordt aangegaan met degene die zich bedient van de oneerlijke praktijk. De wijziging van de voorwaarden van de klantendienst zal de consument er bijvoorbeeld toe brengen (duurdere) alternatieve hulp in te roepen. Een praktijk, die erop uit is een consument ervan te weerhouden met een concurrent een transactie aan te gaan, kan m.i. ook onder de definitie van onder k worden gebracht.

434. Er wordt verschillend gedacht over de vraag of het besluitcriterium de drempel vormt om bij de hoofdnorm van een wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de gemiddelde consument te kunnen spreken. De verschillende zienswijzen kunnen in verband worden gebracht met resp. de normatieve en kwantitatieve invulling van het adjectief 'wezenlijk' (par. 7.3.3). De toetsende instantie zal zich bij de invulling van het besluitcriterium mogelijk kunnen laten inspireren door de Nissan-uitspraak van het HvJ, hoewel dit op grond van de richtlijn (en de considerans) niet de juiste aanpak lijkt te zijn. Het besluitcriterium is abstract en normatief bedoeld. Tot slot kan uitleg van het begrip `besluit over een transactie' nog roet in het eten gooien als het op de geharmoniseerde toepassing van de richtlijntoets aankomt. Een ruime uitleg zal, hoewel voor de hand liggend, mogelijk niet steeds het uitgangspunt vormen.