2.4.6.3 Aan het onderscheid te verbinden rechtsgevolgen

Op basis van de gesignaleerde onzekerheden stem ik in met Smit, die het onderscheid tussen stille en openbare maatschap niet geschikt acht om er grote verschillen in rechtsgevolgen aan te verbinden.1 Een verschil dat voor de hand ligt, en in de wet ook wordt gemaakt, betreft de betekening van exploten. Dat is hiervoor al besproken.2 In de discussie over de personenvennootschappen zijn verschillende andere onderwerpen genoemd waarbij men onderscheid wil maken naar gelang de vennootschap stil of openbaar is. Ik loop de belangrijkste onderwerpen langs.

Dient aan de openbare maatschap rechtspersoonlijkheid te worden toegekend, zoals Van der Grinten in zijn ontwerp uit 1972 heeft voorgesteld?3 Op dat idee is de nodige kritiek gekomen.4 Sommigen menen dat rechtspersoonlijkheid voor de maatschap überhaupt een slecht plan is, anderen vinden dat voor toekenning van rechtssubjectiviteit een formeel criterium gesteld moet worden.5 In het belang van rechtsvormkeuzevrijheid en rechtszekerheid stem ik met deze laatste opvatting in.

In het Biek-arrest heeft de Hoge Raad aangegeven, dat de maatschap een afgescheiden vermogen heeft, althans kan hebben.6 Volgens sommigen geldt dit niet voor de stille maatschap. Zo heeft Meijers vermogensscheiding bij de maatschap die niet onder een naam naar buiten treedt, verworpen. De rechtspositie van derden-schuldeisers of derden-verkrijgers mocht volgens hem geen invloed ondervinden van een overeenkomst, waarvan naar buiten niets bleek.7 Ook wordt betoogd dat de vennoten van een stille maatschap niet ‘als zodanig’ extern zouden handelen,8 maar uit het gegeven voorbeeld van Ad en Els de Boer blijkt dat een ‘stille’ maatschap wel degelijk als zodanig extern kan optreden. De werkgroep-Van Olffen onderbouwt haar afwijzing van een afgescheiden vermogen bij de stille vennootschap met de stelling dat dit “gezien de verstrekkende gevolgen die dit heeft voor de positie van crediteuren van de vennoten, onwenselijk is”.9

Volgens de heersende leer kan de stille maatschap wél een afgescheiden vermogen hebben.10 Deze opvatting heeft m.i. nog steeds de beste papieren.11 Ook voor de ontbonden maatschap wordt op dit punt geen onderscheid gemaakt naar gelang het een stille of openbare maatschap betreft: beide kennen een afgescheiden vermogen.12 Als de vennoten niet gezamenlijk extern optreden, wordt vermogensscheiding nog gerechtvaardigd vanuit de belangen van de vennoten tegenover elkaar. Vermogensscheiding voorkomt dan dat de regresvorderingen van vennoten en hun beneficiaire aanspraken op het maatschapsvermogen worden doorkruist door faillissementen van medevennoten.13

Rechtvaardigt het verschil tussen stille en openbare maatschap een verschil in vertegenwoordigingsbevoegdheid? Volgens Maeijer geldt de regel dat een vennoot zijn medevennoten slechts op basis van verleende volmachten mag vertegenwoordigen, alleen voor de stille en niet voor de openbare maatschap. Hij erkent dat toepassing van het volmachtvereiste op de openbare maatschap ‘enige steun lijkt te vinden in de wet’, met name de artikelen 7A:1679 en 7A:1681 BW, en dat er auteurs zijn die de wet ook zo opvatten, maar hij meent toch dat de beheersbevoegdheid bij een naar buiten tredend samenwerkingsverband in de regel, behoudens afwijkend beding, steeds mede vertegenwoordigingsbevoegdheid omvat. Met de omvang van de beheersbevoegdheid zou in beginsel tevens de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn gegeven.14 Maeijer gaat nog een stap verder door te verdedigen dat het bij de openbare maatschap om een vertegenwoordigingsbevoegdheid van ‘eigen aard’ gaat, die inherent is aan en voortvloeit uit de beheersbevoegdheid. Waarom het leerstuk van de volmacht hier ontoereikend zou zijn, maakt hij niet duidelijk. Mij spreekt zijn categorische benadering niet aan.15 Volgens mij biedt het commune recht voldoende ruimte om per geval te bezien of er impliciete of expliciete afspraken zijn gemaakt, althans of derden beroep mogen doen op aan de vennoten toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.16 Het onderscheid dat men in Engeland maakt tussen actual, implied en apparent authority is in dit opzicht verhelderend.17

Ook bij de toerekening van een onrechtmatige daad acht Maeijer het onderscheid tussen stille en openbare maatschap van belang. Volgens hem kan bij een stille maatschap niet en bij een openbare maatschap wel sprake zijn van toerekening aan de maatschap.18 Maeijer verwijst naar het Babbel-arrest,19 en voegt eraan toe dat een onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan een openbare maatschap zonder dat zij wordt toegerekend aan alle vennoten persoonlijk.20 Deze toevoeging impliceert dat Maeijer de openbare maatschap als rechtssubject opvat. Hierin kan ik hem niet volgen. Wel meen ik, dat aan de gezamenlijke vennoten van een maatschap een onrechtmatige daad kan worden toegerekend, zowel bij de stille als de openbare maatschap.21 In dit verband werd al een voorbeeld van misleidende reclame genoemd.22 Volgens mij betreft dat dan toerekening aan de gezamenlijke vennoten ten tijde van het plegen van de onrechtmatige daad persoonlijk, met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen, indien aanwezig.23

In de literatuur worden nog meer onderscheidingen tussen stille en openbare maatschap verdedigd. Anders dan een openbare maatschap zou een stille maatschap niet lid kunnen zijn van een vereniging of coöperatie.24 Een stille maatschap zou ook niet, en een openbare maatschap zou misschien, bestuurder kunnen zijn van een rechtspersoon.25 Waarom en op basis waarvan men deze onderscheidingen voorstelt, is mij onduidelijk. Anders dan een openbare maatschap zou een stille maatschap niet als samenwerkingsverband naar buiten treden. Daarom zou de stille maatschap niet onder het begrip ‘corporatie’ uit artikel 10:117 BW vallen en zouden voor haar andere ipr-regels gelden dan voor de openbare maatschap.26 Tervoort, die dit laatste verdedigt, is hier niet helemaal consequent, want elders stelt hij dat de stille maatschap juist wel aan het rechtsverkeer kan deelnemen, alleen niet onder een gemeenschappelijke naam.27 En een gemeenschappelijke naam wordt in artikel 10:117 BW niet als criterium genoemd.

Het Ontwerp-Maeijer kende de bijzonderheid dat een OV zich kon omzetten in een OVR.28 Een stille vennootschap kon dat niet. Of een stille vennootschap zich kon ‘omzetten’ in een OV was onduidelijk.29 In het voorstel van de werkgroep-Van Olffen kan een stille vennootschap zich omzetten in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, met overgang van het vennootschapsvermogen onder algemene titel op de rechtspersoon. Mijn bezwaren tegen dit voorstel komen in hoofdstuk 5 aan de orde.30

Voor de omvang van de vennotenaansprakelijkheid wordt naar huidig recht geen onderscheid gemaakt tussen de stille en openbare maatschap. Mijn opvatting dat dit terecht is, kwam in het voorgaande al aan de orde.31 In 1998 oordeelde de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht dat het niet meer zinvol is om vennootschappen, ongeacht of zij rechtspersoonlijkheid bezitten, te onderscheiden in ‘stille’ en ‘openbare’ vennootschappen.32 Terecht is het onderscheid tussen stille en openbare maatschap wel juridisch grijs gebied genoemd.33 Ik sluit mij daar bij aan. Een dergelijk onderscheid kan maar beter geen hoeksteen worden van titel 7.13 BW.