8.5 Overige rechten uit de WOR – voor en tijdens insolventie

Alle overige artikelen uit de WOR waarop de insolvente status van een werkgever een zeker effect kan hebben, worden in deze paragraaf artikelsgewijs besproken, voor zover zij niet eerder reeds aan de orde zijn geweest.

a. artikel 12 lid 3 (einde lidmaatschap OR)

Het lidmaatschap van de OR eindigt onder meer als de werknemer ophoudt werkzaam te zijn in de onderneming. Ook indien in uitzonderlijke gevallen de onderneming (gedeeltelijk) wordt voortgezet met behoud van een deel van het personeel, wordt in de regel het andere deel van het personeel onmiddellijk ontslagen. Daaronder kunnen ook leden van de OR vallen.1 Het komt vervolgens voor dat er geen of te weinig leden overblijven om de OR in stand te houden. In de praktijk leidt dat er toe dat de OR (en daarmee in belangrijke mate het medezeggenschapsrecht) ophoudt te bestaan. Dat is vanuit het oogpunt van adequate medezeggenschap, ook na faillietverklaring, ongewenst. Een goedbedoelde oplossing die zich in de praktijk voordoet, is dat de curator nieuwe leden van de OR aanwijst. Zo valt uit het vierde openbare verslag in het faillissement van DSB BANK af te leiden:

Dat is echter lang niet altijd mogelijk; dit kan alleen als er nog kandidaten van de oorspronkelijke kandidatenlijst beschikbaar zijn om vrijvallende plaatsen te vervullen. Een curator is, nu hij niet alleen als bestuurder, maar ook als ondernemer in de zin van de WOR kan worden beschouwd, degene die een OR moet instellen (artikel 2 lid 1 WOR) en hij dient hieraan op reguliere wijze invulling te geven, door middel van verkiezingen (artikel 6 e.v. WOR). Uit genoemd voorbeeld van DSB Bank valt af te leiden dat de informele en praktische oplossing uitstekend heeft gewerkt (uit de verslaglegging valt af te leiden dat sprake is geweest van veelvuldig inhoudelijk contact tussen de curatoren en de OR). Dat het anders kan bewees de DA-zaak, waarin door de curator primair het verweer werd gevoerd dat de OR niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat deze niet meer uit voldoende leden bestond, nu de meeste OR-leden waren ontslagen, hetgeen ten tijde van de procedure bij de Ondernemingskamer zelfs voor álle leden van de OR gold. De Ondernemingskamer, noch de Hoge Raad hebben op dit punt de curator in zijn standpunt gevolgd, maar evenmin hebben zij een erg principiële uitspraak over deze materie hoeven doen. Zo oordeelde de Ondernemingskamer dat er weliswaar slechts vijf (in plaats van de voorgeschreven zeven) OR-leden waren, maar dat DA daarvan eerder nooit een punt had gemaakt, ook niet in eerdere overlegvergaderingen met de OR, en voorts dat er nog drie OR-leden in functie waren op het moment van indiening van het verzoek bij de Ondernemingskamer, waarmee er nog altijd een meerderheid van drie van de vijf stemmen voor dit besluit tot het starten van de procedure was geweest. Dat roept wel de vraag op of in geval er nog maar twee van de vijf leden in dienst waren geweest de OR wel niet-ontvankelijk was verklaard. Zo'n redenering zou de medezeggenschapsrechten alsnog illusoir maken en is daarom ongewenst en komt ook in strijd met doel en strekking van Richtlijn 2001/23/EG dat onder meer in artikel 6 het volgende bepaalt:

En vervolgens:

Weliswaar valt hieruit geen rechtstreekse verplichting voor Lidstaten af te leiden dat voorzien wordt in – in dit geval – aanvulling c.q. benoeming van nieuwe OR-leden, maar een wettelijke regeling lijkt wel zeer gewenst. Het is echter ook mogelijk in het reglement van de OR bepalingen op te nemen, die behulpzaam kunnen zijn in situaties als deze; ik verwijs naar het modelreglement van de SER dat het als volgt regelt:

Die aanwijzing (uit lid 1) zou onmiddellijk kunnen plaatsvinden, en ook verkiezingen zouden op betrekkelijk korte termijn kunnen worden gearrangeerd. Alternatief zou in de tussentijd nog kunnen zijn een vergelijkbare oplossing als waarvoor wel wordt gekozen bij reorganisaties: OR-leden die daardoor elders (binnen bijvoorbeeld een concern) in dienst treden blijven dan toch lid van de OR van hun vorige werkgever.4 Dat zou ook kunnen gelden voor door de curator ontslagen OR-leden: zij blijven dan wel lid van de OR. Deze oplossing is echter wel erg far fetched, zeker nu deze personen hun affiniteit met de onderneming al snel zullen kwijtraken, en lijkt in strijd met artikel 12 lid 3 WOR te komen.

b. artikel 22 (kosten OR)

De door de OR gemaakte kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van zijn taak, komen krachtens dit artikel voor rekening van de ondernemer. Deze bepaling is met name van belang in faillissement, omdat deze kosten voor zover het gaat om kosten die na de faillissementsdatum zijn gemaakt, en de vraag zich voordoet of zij als boedelschuld zijn aan te merken, ervan uitgaande dat de curator als WOR-ondernemer heeft te gelden. In de DA-zaak speelde dit een rol: de curator weigerde, na overleg met de rechter-commissaris de kosten van de OR voor rekening van de boedel te laten komen. De Ondernemingskamer oordeelde dat de curator de onderneming niet in stand had gehouden en dientengevolge niet gehouden was de kosten van de procedure voor rekening van de boedel te laten komen.5 Daarbij lijkt het erop (erg uitgebreid was de motivering van het hof op dit punt niet), dat de verzochte kostenveroordeling eenvoudigweg het lot van de hoofdvordering heeft moeten delen. Dat is op zich een onjuiste benadering: de maatstaf die hier moet worden aangelegd is, aldus artikel 22 lid 1 WOR, of de kosten redelijkerwijze noodzakelijk waren voor de vervulling van de taak van de OR en het is derhalve denkbaar dat zelfs indien een vordering van de OR wordt afgewezen er toch kosten zijn gemaakt, die redelijkerwijze noodzakelijk waren voor het vervullen van de taak van de OR. Overigens is ook de Hoge Raad nogal rechttoe-rechtaan in zijn oordeel over deze materie: in r.o. 3.4 wordt overwogen dat nu de OR zijn andere, inhoudelijke klachten over het oordeel van de Ondernemingskamer met succes heeft voorgesteld dat ook moet gelden voor het onderdeel waarin geklaagd wordt over de afwijzing van de gevraagde vergoeding van kosten. De A-G gaat uitgebreider op deze materie in en stelt vast, aan het slot van punt 7.5 van de conclusie:

Daarmee verheft de A-G met deze opvatting de aanspraak direct tot boedelschuld. Dat is in mijn ogen billijk (nu het de medezeggenschap zou kunnen frustreren als de kosten die de OR moet maken mogelijk niet kunnen worden verhaald, omdat de OR en/of hun adviseurs als (concurrente) schuldeisers in het faillissement moeten opkomen), maar is het ook te rijmen met de rechtspraak van de Hoge Raad in Koot/Tideman? Ik waag dat te betwijfelen. In dit arrest beperkte de Hoge Raad de bedoelde schulden tot de volgende drie categorieën:6

Strikt genomen valt deze vordering maar moeilijk onder een van deze categorieën te scharen. Er is geen wettelijke bepaling die de kosten het karakter van boedelschuld geeft. De curator is de schuld ook niet "aangegaan". Het zou dan moeten komen van de derde categorie: door in strijd te handelen met bijvoorbeeld de verplichting advies te vragen aan de OR zijn deze kosten gemaakt.

Overigens dienen de kosten in de regel van te voren aan de curator te worden voorgelegd, zodat deze tegen de hoogte ervan bezwaar kan maken.8 Bovendien is het voor wat betreft de hoogte van de vergoeding in beginsel niet aan de Ondernemingskamer zich daarover uit te spreken, maar aan de kantonrechter, nu dit uit artikel 36 WOR voortvloeit.9

c. artikel 23 (overlegvergaderingen)

Zowel de bewindvoerder (tezamen met de bestuurder), als de curator is gehouden zijn medewerking te verlenen aan het houden van een overlegvergadering indien de OR daarom vraagt. Zo'n vergadering dient binnen twee weken na het verzoek van de OR plaats te vinden. Dit middel biedt de OR mogelijkheden zowel voorafgaand als tijdens faillissement onderwerpen te agenderen die hij voor de onderneming van belang acht. Ook kan hij schriftelijke voorstellen doen, waarop de ondernemer/curator dan zal moeten reageren, maar niet dan nadat een overlegvergadering heeft plaatsgevonden. Overigens heeft de Ondernemingskamer in de DA-beschikking 'ten overvloede' overwogen, dat

Daarmee lijkt het hof meer te doelen op een informele, onverplichte vorm van informatievertrekking, want uit de beschikking mag verder afgeleid worden dat hij ook artikel 23 WOR niet van toepassing acht, als een curator de onderneming niet in stand houdt.

d. artikel 24 lid 2 (bespreking van in voorbereiding zijnde besluiten als bedoeld in artt. 25 en 27)

Ten minste tweemaal per jaar dient de ondernemer zich uit te spreken over in voorbereiding zijnde besluiten als bedoeld in artt. 25 en 27 WOR. Hiermee kan de OR de bewindvoerder (met de oorspronkelijke bestuurder) en de curator dwingen zich uit te spreken over bijvoorbeeld een op handen zijnde verkoop van een (onderdeel) van de onderneming of de beëindiging van activiteiten.

e. artikel 27 (instemmingsrecht)

In de overgrote meerderheid van de gevallen zal het gezien het karakter van met name faillissement, in het merendeel van de gevallen eindigend in liquidatie, niet tot vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen als hier bedoeld komen. Bij surseance is die kans groter, indien de bewindvoerder aanpassing van bepaalde regelingen noodzakelijk acht in verband met sanering van de onderneming; de OR zal hier dan van zijn instemmingsrecht gebruik moeten maken. Anderzijds is het wel denkbaar dat beleid wordt gewijzigd, bijvoorbeeld met betrekking tot aanstelling, ontslag of bevordering. Te denken valt dan aan beleid dat gericht is op behoud van bepaalde werknemers (inclusief het in het vooruitzicht stellen van zgn. retentiefees aan werknemers die bereid zijn langer in dienst te blijven), of aan beleid met betrekking tot het aannemen van tijdelijk personeel in het kader van de afwikkeling van het faillissement of met het oog op verkoop van (delen van) de onderneming.

f. artikel 30 lid 1 WOR

Het belang van deze kwalificatie van de positie van de bewindvoerder en/of de curator is gelegen in het feit dat artikel 30 een adviesrecht inzake de benoeming en ontslag van bestuurders kent. De ondernemer dient de OR in de gelegenheid te stellen 'advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de onderneming'. Dit roept de volgende vragen op die ik daarna (waar zij al eerder in dit hoofdstuk aan de orde zijn geweest: kort) zal beantwoorden:

Ad 1 en 2. Eerder is geconcludeerd, dat de bewindvoerder in surseance niet, en de curator wel als bestuurder in de zin van de WOR is aan te merken. Op de aanvraag van surseance is derhalve het adviesrecht van artikel 30 WOR hoe dan ook niet van toepassing. Dat het eigen faillissement vervolgens wel is aan te merken als een voorgenomen besluit tot benoeming en/of tot ontslag (van de oorspronkelijke bestuurders), vereist veel lenigheid van geest. Allereerst wordt ook betoogd, dat het adviesrecht van artikel 30 alleen betrekking heeft besluiten van de ondernemer zelf en dus niet op benoemings- of ontslagbesluiten die door derden buiten de onderneming worden genomen.11 Maar nu het indienen van een ontbindingsverzoek op de voet van artikel 7:685 (oud) BW ook was aan te merken als een adviesplichtig besluit als hier bedoeld,12 terwijl het in dat geval niet de ondernemer is maar een ander die feitelijk het oordeel velt over de (in dat geval) beëindiging van de rechtsbetrekking, is het verdedigbaar te stellen dat dit ook moet gelden voor een faillissement- of surseanceaanvraag. Daarmee wordt immers toch ook de (in dit geval) benoeming van een bestuurder door een ander, ook weer een rechter, gerealiseerd. Bezwaarlijker acht ik dat artikel 30 toch ook de bedoeling heeft de OR de gelegenheid te geven zich uit te laten omtrent de betrokken persoon, aldus mag afgeleid worden uit lid 3, terwijl ondernemer noch OR daarover iets te zeggen hebben: de keuze van de te benoemen persoon tot curator is in handen van de bevoegde rechtbank. De vragen onder 1. en 2. worden derhalve ontkennend door mij beantwoord.

Ad 3 en 4. Deze vragen moeten ook ontkennend worden beantwoord. Een brug te ver is allereerst de stelling, dat een faillissementsaanvraag ook neerkomt op het ontslag van de oorspronkelijke bestuurder, en dus adviesplichtig in de zin van artikel 30 lid 1 WOR zou zijn. Ten eerste eindigt de arbeidsovereenkomst nog niet door de faillietverklaring; de eventuele beslissing daartoe is aan de curator, met zo nodig de machtiging door de rechter-commissaris. Ten tweede is, als de bestuurder tevens statutair bestuurder is (hetgeen in de regel, maar niet per definitie het geval zal zijn), nog sprake van een vennootschappelijke rechtsbetrekking, die echter evenmin eindigt door de faillietverklaring.13 Ook gaat de stelling, dat de curator die op enig moment van plan is de oorspronkelijke bestuurder te ontslaan daarvoor toch eerst advies aan de OR moet vragen, niet op, nu de betreffende persoon de status van WOR-bestuurder al heeft verloren door de faillietverklaring en de benoeming van de curator. Het feit dat hij dan nog wel statutair bestuurder is in vennootschapsrechtelijke zin, maakt dat niet anders. Voor surseance geldt dat er een belangrijk verschil is met faillissement, te weten dat de bestuurders in laatstgenoemd geval in functie blijven, zij het dat hun bevoegdheden beperkt worden (aldus de Hoge Raad in YVC IJsselwerf). Zo bezien zou in een geval het tijdens surseance tot ontslag van de bestuurder komt, wel gewoon advies voor dat besluit aan de OR moeten worden gevraagd.

g. artikel 31 tot en met 31e WOR (informatieverplichting)

Dit artikel biedt de OR de mogelijkheid informatie te vragen, die de bewindvoerder en de curator verplicht zijn te verstrekken, binnen de kaders van de in deze artikelen gegeven regels. Zaal heeft zelfs gepleit voor een specifiek in deze regeling op te nemen informatierecht (of mededelingsplicht) ten aanzien van de eigen faillissementsaanvraag.14 Eerder gaf ik aan dat dat niet ver genoeg gaat en opperde ik een adviesrecht in plaats van een informatie- of hoorrecht ter zake in de wet op te nemen. Ook de huidige tekst biedt de OR overigens al een aantal mogelijkheden, zoals het opvragen van financiële informatie; de ondernemer is verplicht de jaarrekening te vertrekken (artikel 31a lid 2 WOR), alsook informatie omtrent werkzaamheden en resultaten (artikel 31a lid 1 WOR). Vanzelfsprekend dient deze informatie een getrouw beeld van de positie van de onderneming te geven. De OR kan hieruit de financiële positie opmaken en zo nodig nader actie ondernemen, om te beginnen door in een overlegvergadering vragen te stellen en voorstellen te doen. Ik ben van mening dat ook een curator deze verplichtingen jegens de OR moet nakomen, voor zover dat mogelijk is.