3.2.1 Klassieke of fictieleer

De klassieke theorie is in eerste instantie in de achttiende en negentiende eeuw in Frankrijk ontwikkeld, waarna zij aan het begin van de twintigste eeuw enigszins is gemoderniseerd.1 Ondanks het feit dat deze leer in de loop der jaren door velen in een eigen vorm is beschreven en verdedigd, is in grote lijnen sprake van één leer.2 De grootste gemene deler van deze eerste theorie is dat onderscheid wordt gemaakt tussen algemene zaaksvervanging binnen vermogens enerzijds en zaaksvervanging in bijzondere gevallen op grond van een specifieke wettelijke grondslag anderzijds. Van algemene zaaksvervanging is sprake, indien bestanddelen van een vermogen worden verwisseld voor andere bestanddelen. Zaaksvervanging is daarbij gericht op het behoud van een bepaald vermogen en de gevolgen van de vervanging zijn relatief beperkt. Het resultaat is niets anders dan dat een bepaald goed tot een bepaald vermogen behoort. Andere kenmerken of specifieke bestemmingen die bij de andere variant, bijzondere vervanging, overgaan op het surrogaat, wijzigen bij een algemene vervanging niet.3

Bijzondere zaaksvervanging heeft veel grotere gevolgen, omdat het surrogaat geacht wordt bijzondere kenmerken van het oorspronkelijke goed over te nemen. Zaaksvervanging leidt er dan toe dat juridische kenmerken van het ene goed op het andere worden overgedragen, zodat aan het surrogaat kenmerken kunnen worden toebedeeld die het van nature niet heeft. Het probleem dat niet alle kenmerken van een goed zich lenen voor overname door het nieuwe object, werd opgelost door een kunstmatige scheiding aan te brengen tussen intrinsieke en extrinsieke kenmerken.4 Onder intrinsieke kenmerken verstond men hoedanigheden die een zaak onder alle omstandigheden heeft (bijvoorbeeld of een zaak roerend dan wel onroerend is), terwijl de extrinsieke kenmerken zien op hoedanigheden die te maken hebben met de aard van het recht dat hierop betrekking heeft.5 Bij de laatste kenmerken gaat het om eigenschappen die van buitenaf aan een zaak zijn toegekend, bijvoorbeeld een beperkt recht dat op een goed is gevestigd. Uitsluitend extrinsieke kenmerken komen voor wijziging in aanmerking en zij kunnen door zaaksvervanging overgaan op het nieuwe goed. De verklaring voor het feit dat aan het surrogaat juridische kenmerken worden toegedeeld die het normaal gesproken niet zou hebben, wordt hierbij gezocht in een juridische fictie. Deze fictie houdt in dat bij wijze van uitzondering een bepaalde zaak wordt geacht de eigenschappen van een andere zaak te bezitten.6

De fictieleer gaat uit van het object van het recht.7 De stap van de goederen naar de rechten op die goederen wordt in de klassieke theorie niet gemaakt.8 Hierdoor wordt genegeerd dat het bij zaaksvervanging niet het object is dat zich aanpast aan de gewijzigde omstandigheden, maar juist het recht dat hierop rust.9 Denk hierbij bijvoorbeeld aan een hypotheekrecht op een registergoed dat op grond van art. 3:229 BW 'verandert' in een pandrecht op een verzekeringsvordering.

Het toepassingsbereik van zaaksvervanging is in deze leer afhankelijk van het soort vervanging.10 Bij algemene vervanging wordt de verklaring voor het optreden van substituties gezocht in de juridische aard van vermogens als algemeenheid van goederen. Binnen vermogens is zaaksvervanging een normaal verschijnsel dat op ruime schaal kan worden toegepast. Buiten deze gevallen is zaaksvervanging in de klassieke leer uitsluitend met een fictie te verklaren. Vanwege het verstrekkende inhoudelijke gevolg van bijzondere zaaksvervanging, wordt het toepassingsbereik hiervan beperkt tot de uitzonderlijke gevallen waarin de wet voorziet. Aan dit uitgangspunt werd aanvankelijk nog toegevoegd dat deze bepalingen restrictief moeten worden uitgelegd.11 Deze voorzichtigheid is geboden door het gebruik van een fictie.

Hoewel de klassieke leer als eerste stap op weg naar een theorie over zaaksvervanging erg belangrijk was, heeft zij in latere jaren veel kritiek gekregen. Het kunstmatige onderscheid tussen intrinsieke en extrinsieke eigenschappen van een zaak kon niet op veel sympathie rekenen. Ook de interne tegenstrijdigheid met betrekking tot het toepassingsbereik, waarbij een uiterst restrictieve toepassing van bijzondere vervanging wordt bepleit, terwijl met een beroep op dezelfde theorie een zeer ruime toepassing bij algemene vervanging wordt voorgestaan, stuitte op kritiek.

Een ander mikpunt van critici was de beperking van de fictieleer tot vervangingen in de eerste graad. Met de benadering van zaaksvervanging als fictie was slechts de vervanging van het oorspronkelijke object te verklaren, omdat hiervoor de vereiste wettelijke basis aanwezig is. Opvolgende vervangingen van het surrogaat blijven door het ontbreken van een wettelijke bepaling onmogelijk. Van een algemeen beginsel dat ruimere toepassing mogelijk maakt, is, zeker bij bijzondere vervanging, geen sprake. Tegenwoordig wordt op grond van de klassieke theorie geconcludeerd dat zaaksvervanging zich niet leent voor de vorming van een algemene theorie en dat bepalingen restrictief moeten worden geïnterpreteerd.12

De meest fundamentele kritiek betreft het feit dat het behoud van aanspraken lang niet altijd een beroep op zaaksvervanging vereist. In veruit de meeste gevallen is dit overbodig, omdat de positie van de gerechtigde geenszins in het gedrang komt.13 De nadruk op het object in plaats van op het recht dat hierop betrekking heeft, leidt af van de essentiële vraag waarom en in welke gevallen zaaksvervanging wel nodig is. De fictietheorie biedt hierdoor weinig aanknopingspunten voor een nadere beschouwing over de toepassingsmogelijkheden van bijzondere zaaksvervanging buiten de reeds aanwezige wettelijke bepalingen. Het is niet vreemd dat juist deze vraag centraal komt te staan in de volgende theorie.