10.2.2 De keuze tussen meerdere beschikbare remedies

Vanuit de hiervoor geschetste benadering is van samenloop vaak geen sprake. De norm schrijft in veel gevallen voor dat slechts één remedie beschikbaar is en dan blijft er weinig te kiezen over. In de zeldzame gevallen waarin hetzelfde feitencomplex aanleiding geeft tot toewijzing van verschillende remedies, zijn nadere regels vereist. Aan de hand van de algemene samenloopregels heeft dan te gelden dat cumulatie in beginsel mogelijk moet zijn, maar dat een keuze zal moeten worden gemaakt als de nagestreefde resultaten tegenstrijdig zijn. De vraag of van tegenstrijdigheid sprake is, is niet zonder meer eenvoudig beantwoord. Waarom zou het ‘tegenstrijdig’ zijn om schade te vergoeden en winst af te dragen? Ter beantwoording van die vraag kan het lonen om in herinnering te brengen dat de remedie een instrument is dat ertoe strekt de belofte van de norm te verwezenlijken. Die ‘belofte’ is een rechtmatig scenario op de verwezenlijking waarvan de eiser aanspraak kan maken. Tegenstrijdigheid ontstaat als de norm een alternatieve belofte deed (bijv. óf u mag de winsten zelf behalen, óf een ander doet dat voor u), maar de eiser beide beloftes probeert te verwezenlijken. Dat presenteer ik nu als een hele vondst, maar is eigenlijk vrij vanzelfsprekend.

Stel dat een normschending voortduurt of wordt herhaald. In zo’n geval kan de gerechtigde nakoming voor de toekomst combineren met een vergoeding van schade of winstafdracht voor het verleden. Zolang de twee remedies op verschillende tijdvakken zien, bijten die twee remedies elkaar niet. Waar de remedies op hetzelfde tijdvak zien – bijvoorbeeld omdat naast een bevel voor de toekomst ook vergoeding van toekomstige schade wordt gevorderd – geldt dat cumulatie niet meer mogelijk is. De reden daarvoor is simpel: hij lijdt of schade of het bevel wordt nageleefd. Cumulatie is vanzelfsprekend onmogelijk. Meer theoretisch zouden we die regel ook anders kunnen duiden: als deze cumulatie de gerechtigde zou worden toegestaan, dan zou hij via het remedierecht meer krijgen dan waar de norm hem recht op gaf. Net zoals dubbele compensatie is uitgesloten, is het ook niet toegestaan om zowel vergoeding van toekomstig nadeel als voorkoming daarvan te vorderen. Zo geformuleerd, hebben we een bruikbare regel in handen om de mogelijkheden van cumulatie van ex post remedies te evalueren.

De vraag of de cumulatie ‘tegenstrijdig’ is waar de normschending in het verleden ligt én meerdere remedies beschikbaar zijn, kan aan de hand van diezelfde regel worden beantwoord. Stel dat een gerechtigde probeert zowel door hemzelf misgelopen winsten vergoed te krijgen áls de door de verplichte gemaakte winsten op te vorderen. In dat geval streeft hij onverenigbare scenario’s na: óf hij had de winsten zelf mogen behalen óf hij mag de winsten van de gedaagde vorderen, maar niet allebei. In zo’n geval zal één van die twee dan ook moeten worden afgewezen.1 Als beide remedies zouden worden toegewezen zou hij immers méér krijgen dan waar de norm hem recht op gaf. Dat betekent evenwel niet dat schadevergoeding en winstafdracht nooit gecombineerd kunnen worden. Deze grens geldt namelijk niet als de schade bestaat uit iets ánders dan misgelopen winsten. De eigenaar van een woning kan, bijvoorbeeld, zonder problemen een vordering tot afdracht van met onderhuur behaalde winst combineren met een vordering tot vergoeding van aan de woning aangebrachte schade. Hij probeert dan immers niet een innerlijk tegenstrijdig scenario te verwezenlijken: het scenario waarin het huis onbeschadigd blijft én de onderverhuurder de winsten ‘voor’ de eigenaar behaalt is niet innerlijk tegenstrijdig.

De enige uitzondering op deze structuur is de verhouding tussen de schadevergoeding in geld en de schadevergoeding in natura. Tussen die twee moet in beginsel altijd een keuze worden gemaakt: ze zijn immers elkaars alternatief. Het is wel mogelijk dat de schadevergoeding in geld één deel van de schade vergoed en de schadevergoeding in natura een ander deel. Zolang dubbele compensatie wordt voorkomen is cumulatie altijd mogelijk. Anders dan bij de winstafdracht en de schadevergoeding in geld is die keuze evenwel niet aan de eiser, maar aan de rechter. De norm kan daar niet meer doen dan aanwijzen waar de remedie beschikbaar zou kunnen zijn; het discretionaire karakter van de schadevergoeding in natura verzet zich tegen verdergaande invloed.