3.3.2.1 Ondernemingsraad DA Retailgroep c.s./DA Retailgroep c.s.

Bij drogisterij DA werd op 23 december 2015 surseance van betaling verleend, waarna binnen een week het faillissement volgde. De aangestelde curator werkte met toestemming van de rechter-commissaris mee aan een activatransactie uit faillissement. De vraag was (onder andere) of aan de ondernemingsraad in faillissement adviesrecht toekwam voor de transactie. De Ondernemingskamer overwoog dat dit in beginsel niet het geval is maar de Hoge Raad oordeelde dat dit wel zo is. Het aan de onderne mingsraad toekomende adviesrecht van art. 25 WOR ziet echter niet op (besluiten tot) de verkoop van goederen op grond van art. 176 Fw1 en op (besluiten tot) ontslag van werknemers op de voet van art. 40 Fw, ook niet als verkoop of ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn dan gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt en wat zijn rol en taak is.2 De door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad vervolgt door te oordelen dat als de verkoop van activa plaatsvindt door een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, het daarop gerichte besluit adviesplichtig is.3

Door enerzijds een doorstart van anderzijds de liquidatie van het (ondernemings)vermogen van de vennootschap te onderscheiden,4 beoogt de Hoge Raad een tegenstelling te maken en daaraan gevolgen te verbinden. Beknopt weergegeven stelt de Hoge Raad het volgende: bij een doorstart geldt wel het adviesrecht en bij de liquidatie van het (ondernemings) vermogen geldt geen adviesrecht.

Het (ondernemings)vermogen is gelijk aan het vermogen, inhoudende de goederen van de schuldenaar.5 Uit figuur 2 volgt dat de liquidatie van het (ondernemings)vermogen niet alleen de beëindiging van de onderneming maar ook de verkoop van de onderneming kan inhouden.6 Er is naar mijn mening dus geen tegenstelling tussen een doorstart van de onderneming en een liquidatie van het (ondernemings)vermogen.7 De liquidatie van het vermogen kan immers ook resulteren in een doorstart. De Hoge Raad lijkt in deze zaak dus met de liquidatie van het (ondernemings)vermogen van de schuldenaar slechts de liquidatie van de onderneming van de schuldenaar te bedoelen; slechts in dat scenario is sprake van beëindiging van de onderneming (en een tegenstelling tot de doorstart).