Hof Den Haag, 18-05-2021, nr. 200.290.028

Deze zaak gaat over de verplichting die de Staat tijdens de coronapandemie oplegt aan reizigers uit hoogrisicogebieden om voor hun vertrek naar Nederland negatieve uitslagen van een PCR-test en een sneltest voor SARS-CoV-2 aan de vervoerder te tonen. De Stichting e.a. eisen dat de rechter de regeling met deze verplichting buiten werking stelt, in elk geval voor Nederlandse ingezetenen. Volgens de Stichting e.a. maakt de testverplichting op onrechtmatige wijze inbreuk op het recht van Nederlandse onderdanen om Nederland te betreden en op een bepaling uit de Internationale Gezondheidsregeling van de WHO. Bovendien vinden zij de PCR-test niet geschikt voor het doel waarvoor de Staat de testverplichting gebruikt. Het hof wijst – net als de voorzieningenrechter1.– de eis van de Stichting e.a. af. Dit betekent dat de testverplichting voor reizigers uit aangewezen gebieden in stand blijft.

Hoe de procedure is verlopen blijkt uit de volgende stukken:

De mondelinge behandeling vond gelijktijdig plaats met de mondelinge behandeling van het kort geding met zaaknummer 200.287.733 van onder andere de Stichting tegen de Staat, waarin het hof vandaag ook uitspraak doet.

[appellante 1] is Nederlands staatsburger. Zij is op 29 november 2020 wegens familieomstandigheden vanuit Nederland naar Israël gevlogen. Haar terugvlucht naar Nederland stond gepland voor 31 januari 2021.

Vanaf 29 december 2020 geldt voor luchtvaarmaatschappijen die naar Nederland vliegen vanuit gebieden waar een hoog SARS-Cov-2-risico geldt, de verplichting om alle passagiers vóór het boarden te controleren op hun beschikking over een negatieve uitslag van een PCR-test2.(of, sinds 3 maart 2021, een andere NAAT-test3.) en sinds 23 januari 2021 een negatieve uitslag van een sneltest. SARS-CoV-2 is het coronavirus dat de ziekte Covid-19 bij mensen kan veroorzaken.

De verplichting om een negatieve testuitslag aan de vervoerder te tonen voor het vertrek naar Nederland (hierna: de testverplichting) is gebaseerd op de artikelen 6.7a, 6.7b en 6.7c van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (hierna: Trm). Die artikelen vinden op hun beurt hun grondslag in artikel 58p van de Wet publieke gezondheid (hierna: Wpg). Kort samengevat staat in deze bepalingen het volgende:

- Leden 3 en 4 van artikel 58p Wpg bepalen dat bij ministeriële regeling geregeld mag worden:

a. een verplichting voor de aanbieder van personenvervoer om ervoor te zorgen dat een reiziger die vanuit een bepaald, door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) aangewezen gebied naar een bestemming in Nederland reist, uitsluitend vervoerd wordt indien de reiziger een testuitslag kan tonen waaruit blijkt dat hij op het moment van testen niet was geïnfecteerd met het virus SARS-CoV-2 en

b. een verplichting voor die reiziger om bij toegang tot het vervoer en tijdens het vervoer over zo’n testuitslag te beschikken en die uitslag aan de vervoersaanbieder en de toezichthouder te tonen.

Om de test bij een reiziger af te nemen wordt het uiteinde van een wattenstaafje in de neus en/of keel gebracht om een monster te nemen.

[appellante 1] heeft bezwaren tegen het verplicht ondergaan van de voorgeschreven testen. Vanwege dat wat tijdens de Tweede Wereldoorlog met haar familieleden is gebeurd, weigert zij principieel iedere gedwongen invasieve medische behandeling. Nadat haar eis bij het bestreden vonnis was afgewezen, is het haar alsnog gelukt om uit Israël (een hoogrisicogebied) naar Nederland terug te komen. [appellante 1] wil in de toekomst vrij naar Israël en terug naar Nederland kunnen reizen.

De Stichting heeft tot doel om grondrechten en de rechtsstaat te beschermen en ontplooit daartoe activiteiten.

4. De vordering van de Stichting e.a. en de beslissing van de voorzieningenrechter

De Stichting e.a. hebben de Staat in dit kort geding gedagvaard met de vordering – kort gezegd – dat de voorzieningenrechter de Staat beveelt om leden 3, 4 en 5 van artikel 58p Wpg buiten effect te stellen of in ieder geval te bepalen dat de verplichting om vóór vertrek twee negatieve testuitslagen te tonen niet geldt voor Nederlandse ingezetenen. De Stichting e.a. hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig inbreuk maakt op artikel 3, tweede lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM4.(hierna te noemen: artikel 3 lid 2 Vierde Protocol). Dat artikel beschermt een (nagenoeg) absoluut recht, waarop een inbreuk alleen op grond van artikel 15 EVRM en artikel 103 Grondwet is toegestaan, maar dan moet zijn voldaan aan onder meer de Siracusa Principles waaraan de Staat niet voldoet, zo klagen de Stichting e.a. De Stichting e.a. voeren ook aan dat de testverplichting in strijd is met artikel 23 van de Internationale Gezondheidsregeling (2005) (hierna: IGR). De regeling inzake de testverplichting is daarom volgens de Stichting e.a. onverbindend. Verder betogen zij dat de PCR-test niet geschikt is voor het gebruik waarvoor de Staat hem inzet.

De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.

De Stichting e.a. zijn het niet eens met het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij eisen in hoger beroep dat het hof dat vonnis vernietigt en hun vordering alsnog toewijst. Zij hebben daartoe vijf klachten (grieven) tegen het vonnis geformuleerd, waarin zij met diverse argumenten betogen dat de testverplichting voor reizigers in strijd is met het recht van Nederlandse onderdanen om Nederland in te reizen, dat deze verplichting daarnaast in strijd is met de IGR en dat de PCR-test ongeschikt is voor het testen van reizigers. De Staat heeft de grieven bestreden. Het hof zal nu overgaan tot beoordeling van de zaak.

Algemene uitgangspunten

De Staat heeft op grond van de Nederlandse grondwet en internationale verdragen de taak om passende maatregelen te nemen ter bevordering van de volksgezondheid en teneinde epidemische, endemische en andere ziekten zoveel mogelijk te voorkomen.5.Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de lidstaten opgeroepen tot “urgent and agressive action” om verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. De vraag welke wetten en regelingen de Staat moet invoeren om verspreiding van het virus tegen te gaan en om Covid-19 bij zijn bevolking te voorkomen, vergt primair een politieke afweging. De Stichting e.a. procederen in deze zaak voor de civiele rechter in kort geding met klachten over de wettelijk geregelde testverplichting. De civiele rechter is geen wetgever. Hij kan niet voorschrijven – en zeker de rechter in kort geding niet – voor welke wettelijke verplichtingen de Staat, binnen de grenzen van zijn beoordelings- en beleidsvrijheid, wel of juist niet moet kiezen. De rechter in kort geding heeft slechts de bevoegdheid om bepalingen in formele wetten of ministeriële regelingen buiten werking te stellen als zij onmiskenbaar onverbindend zijn. Daarvan is pas sprake als buiten redelijke twijfel staat dat de wet of regeling onverbindend is.

Artikel 3 lid 2 Vierde Protocol en andere fundamentele rechten

De Stichting e.a. hebben aangevoerd dat de testverplichting in strijd is met artikel 3 lid 2 Vierde Protocol dat inhoudt dat aan niemand het recht mag worden ontnomen om het grondgebied te betreden van de staat waarvan hij onderdaan is. Volgens de Stichting e.a. biedt dit recht (nagenoeg) geen ruimte voor inperking en is de voorwaarde die de Staat met de testverplichting stelt aan het inreizen (namelijk de voorwaarde van beschikken over een negatieve testuitslag) een belemmering die onverenigbaar is met dit recht; feitelijk ontzegt de Staat aan ingezetenen die geen negatieve testuitslag kunnen tonen, de toegang tot hun eigen land.

Naar het voorlopig oordeel van het hof ontzegt de Staat met de testverplichting bij inreizen geen toegang en is deze verplichting niet onverenigbaar met het recht van artikel 3 lid 2 Vierde Protocol. Artikel 3 heeft als doel om te voorkomen dat iemand uit zijn eigen land wordt verbannen en niet meer mag terugkeren. Lid 2 bepaalt dat “aan niemand het recht mag worden ontnomen om het grondgebied te betreden van de staat, waarvan hij onderdaan is”. Het ziet op de weigering van toegang tot het eigen land. Uit de toelichting6.op het verdragsartikel blijkt dat maatregelen met een tijdelijk karakter in beginsel niet kunnen worden geïnterpreteerd als een weigering van toegang. Met dergelijke maatregelen wordt in beginsel geen recht ontnomen. Daarbij is de quarantaine als voorbeeld genoemd. De testverplichting voor reizigers vormt naar het voorlopig oordeel van het hof evengoed zo’n maatregel met een tijdelijk karakter.

Dat tijdelijke karakter volgt uit twee omstandigheden.

- Ten eerste is de ministeriële regeling (de Trm) waarin de testverplichting is opgenomen zelf tijdelijk: zij vervalt vooralsnog per 1 juni 2021. Mogelijk zal de vervaltermijn nog opschuiven, maar het hof heeft op dit moment geen grond om te oordelen dat dit (telkens) zodanig zal worden gedaan, dat de regeling langer zal duren dan nodig om de verspreiding van het SARS-CoV-2 virus in te dammen en dat de testverplichting in die zin in feite niet meer tijdelijk zal zijn zoals bedoeld in de context van artikel 3 lid 2 Vierde Protocol.

- Ten tweede geeft de bepaling in de ministeriële regeling een tijdelijke reisbelemmering. Alleen zolang het risico groot is dat de reiziger het SARS-CoV-2 virus meeneemt op zijn reis naar Nederlands grondgebied en besmettelijk is, moet hij met zijn reis naar Nederland wachten. Zodra dat risico klein is geworden, mag dezelfde reiziger wel (weer) naar Nederlands grondgebied reizen.

Naast het voorgaande is de testverplichting ook te beperkt om te verstaan als een weigering van toegang tot het land waarvan de reiziger onderdaan is. De verplichting ontneemt namelijk aan Nederlandse onderdanen niet mogelijkheid om Nederland te betreden. Zo ver gaat de testverplichting niet. In artikel 58p lid 5 Wpg staat immers dat de regeling “niet van toepassing [is] op degenen die het grondgebied van Nederland als het eigen land willen betreden en die niet kunnen beschikken over een testuitslag waaruit blijkt dat zij op het moment van testen niet waren geïnfecteerd met het virus SARS-CoV-2.” Kort gezegd: wanneer de Nederlandse onderdaan niet naar Nederland kan reizen omdat hij niet in staat is om een negatieve testuitslag te tonen, geldt de regeling niet. Door deze zogenoemde ‘hardheidsclausule’ kunnen alle Nederlandse onderdanen naar ons land terug reizen.

Het hof acht voldoende aannemelijk dat Nederlandse onderdanen die vanuit het buitenland naar Nederland terug willen maar niet over een negatieve test beschikken, contact kunnen opnemen met het ministerie van Buitenlandse Zaken of met de ambassade ter plekke, waarna die kan bekijken of alsnog een test kan worden geregeld of dat de onderdaan zonder test terug kan met een beroep op de hardheidsclausule. De Staat heeft op vragen van het hof verklaard dat deze hardheidsclausule ook daadwerkelijk wordt toegepast en het hof gaat ervan uit dat de Staat adequaat inhoud geeft aan deze ‘veiligheidsklep’ voor Nederlandse onderdanen. De Stichting e.a. hebben niet aannemelijk gemaakt dat er momenteel daadwerkelijk Nederlandse onderdanen zijn die vanwege de testverplichting niet op Nederlands grondgebied kunnen (of mogen) terugkeren. Aantallen of namen van reizigers of landen waar zij vastzitten, zijn niet concreet genoemd.

Met de testverplichting worden verschillende (andere) fundamentele rechten uit de grondwet en internationale verdragen geraakt (bijvoorbeeld rechten op bewegingsvrijheid, lichamelijke integriteit en familieleven). Deze rechten bieden ruimte voor een inperking ervan voor zover de inperking (i) een legitiem doel dient, (ii) bij wet is voorzien en (iii) noodzakelijk is in een democratische samenleving (waarin besloten ligt dat de inperking proportioneel moet zijn en dat er geen lichtere middelen zijn om het beoogde doel te verwezenlijken). Naar het voorlopig oordeel van het hof is op dit moment, gegeven de huidige situatie, aan die voorwaarden voldaan. De Staat heeft de testverplichting geregeld met het doel de volksgezondheid te beschermen door de verspreiding van het coronavirus (en daarmee Covid-19) tegen te gaan. Dat is een legitiem doel. De testverplichting is bij wet voorzien. De Staat heeft naar het voorlopig oordeel van het hof ook in redelijkheid kunnen oordelen dat de testverplichting voor reizigers naar Nederland noodzakelijk is ter bescherming van de volksgezondheid in Nederland en dat de (tijdelijke) verplichting voor reizigers voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof leest in de stellingen dat de Stichting e.a. dat laatste niet vindt. Volgens de Stichting e.a. veroorzaakt het SARS-CoV-2 virus geen ramp, is het virus voor 98% van de bevolking ongevaarlijk en is het sterfterisico van Covid-19 niet hoger dan dat van een gemiddeld griepvirus. Dat mogelijke virusmutanten met de testverplichting van inkomende reizigers buiten de deur gehouden kunnen worden, vinden zij dan ook geen rechtvaardiging voor een inbreuk op grondrechten. Het hof overweegt hierover dat de Staat een grote beoordelingsvrijheid (“a wide margin of appreciation”) heeft. De Staat laat zich over de ernst van de coronapandemie en bij het nemen van maatregelen ter bestrijding van deze pandemie, en ook ter zake de testverplichting voor inkomende reizigers, informeren en leiden door de adviezen van het OMT.7.Dit mag hij ook; niet voor niets is dit orgaan verantwoordelijk voor het tot stand komen van het best mogelijke professionele advies over de te nemen crisismaatregelen.8.Dat er op dit moment minder zware mogelijkheden zijn dan de tijdelijke testverplichting voor reizigers uit hoogrisicogebieden die hetzelfde kunnen bereiken, is niet gesteld en is het hof ook niet gebleken.

De Stichting e.a. hebben een beroep gedaan op artikel 15 EVRM9., op de Siracusa Principles10.en (bij pleidooi) op artikel 103 van de Grondwet11.. Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, zijn deze bepalingen niet van toepassing en treft het betoog van de Stichting e.a. dus geen doel. De testverplichting ontneemt Nederlands onderdanen niet het recht op toegang als bedoeld in artikel 3 lid 2 Vierde Protocol en vormt geen onrechtmatige beperking van andere verdragsrechten of grondrechten.

De Wpg en de IGR

De Stichting e.a. betogen verder dat de Wpg en de IGR geen ruimte bieden voor een testverplichting zoals ingesteld door de Nederlandse overheid. De testverplichting zou in strijd zijn met artikel 23 IGR12., dat volgens de Stichting e.a. inhoudt dat alleen bij aankomst in Nederland (en niet al bij vertrek vanuit een ander land) een niet-invasief onderzoek kan worden voorgeschreven.

Ook die klacht is ongegrond. Hiervóór, onder 3.3, heeft het hof al aangegeven dat de Wpg in artikel 58p bepaalt dat het tonen van een negatieve testuitslag wel geregeld mag worden in de Trm. De IGR regelt de internationale samenwerking ter bestrijding van grensoverschrijdende infectieziekten. De bepalingen in de IGR zien op die samenwerking tussen de staten. Zij hebben geen rechtstreekse werking. Dat betekent dat de Stichting e.a. daarop geen beroep kunnen doen om iets af te dwingen bij de rechter.

Gebruik van de PCR-test

De Stichting e.a. hebben aangevoerd dat de Staat de PCR-test niet mag inzetten om te bepalen of mensen mogen reizen, omdat de PCR-test daarvoor niet geschikt is. Zij voeren aan dat de PCR-test niet gebruikt mag worden bij symptoomvrije mensen. Die test is volgens de WHO, de fabrikanten en de gebruiksaanwijzingen geen diagnostisch instrument en dus niet geschikt om een diagnose te stellen. Met de term ‘Covid-19-test’ dicht de minister de test eigenschappen toe die deze niet heeft. De PCR-test traceert slechts fragmenten van het SARS-CoV-2-virus, maar stelt niet vast of iemand de ziekte heeft en ook niet of iemand besmettelijk is. Een aanzienlijk deel van de PCR-testen is alleen bedoeld voor onderzoeksdoeleinden (Research Use Only) en heeft daarmee geen beoogd gebruik dat valt onder de richtlijn voor in vitro diagnostiek (IVD), en voor PCR-testen die wel over een CE-certificering volgens de IVD-richtlijn beschikken, geldt dat die nog steeds geen klinische diagnose kunnen stellen.

Dit betoog van de Stichting e.a. is ongegrond. De Staat gebruikt de PCR-test niet om een diagnose van een ziekte bij de reiziger te stellen. De Staat gebruikt de PCR-test om de aanwezigheid op te sporen van genetisch materiaal dat afkomstig is van het SARS-CoV-2 virus. Dat kan met een PCR-test; deze test is daarvoor geschikt. De uitslag van de test is in beginsel alleen positief wanneer in het afgenomen monster van de reiziger genetisch materiaal van het SARS-CoV-2- aanwezig is. In zo’n geval bestaat de reële kans dat de reiziger het virus bij zich draagt en al besmettelijk is of nog kan worden. De opmerking van minister-president Rutte dat het geen zin heeft om je te laten testen als je geen symptomen hebt, is geplaatst in de context van hoe je voor jezelf kan weten of er kans is dat je Covid-19 hebt, niet in de context van de beoordeling van het risico op verspreiding van het SARS-CoV-2-virus over de wereld via reizigers. Wanneer de reiziger het virus bij zich draagt, is er een reëel risico dat de reiziger dit gaat verspreiden onder mensen op zijn reisbestemming. Daarmee ontstaat voor die mensen via de reiziger een risico dat zij Covid-19 krijgen. De Staat heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten de test in te zetten bij zijn beleid ter bestrijding van het virus. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, komt de Staat beoordelingsvrijheid toe en er is niet gesteld dat een betere testvariant beschikbaar is.

(Ook) een negatieve uitslag van een sneltest

Sinds 23 januari 2021 moeten alle reizigers uit de aangewezen hoogrisicogebieden ook beschikken over een negatieve uitslag voor corona van een antigeentest of een NAAT-test die bij vertrek niet ouder is dan 24 uur. Omdat de Stichting e.a. de Staat al eerder, op 20 januari 2021, hadden gedagvaard, hebben zij deze verplichting pas op de mondelinge behandeling bij de rechtbank aan de orde gesteld en bestreden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de Staat zich hier niet op had kunnen voorbereiden.

In hoger beroep hebben de Stichting e.a. hiertegen bezwaar gemaakt. Zij hebben ook aangevoerd dat voor de sneltestverplichting dezelfde bezwaren gelden als voor de langer bestaande testverplichting.

Hiervóór, in de overwegingen tot en met 5.13, heeft het hof de testverplichting voor alle in de regeling genoemde testen tezamen beoordeeld. Ter zake van de sneltest hebben de Stichting e.a. geen andere, concrete klachten aangevoerd. Hun bezwaar tegen de sneltest leidt daarom niet tot een andere beslissing van het hof.

Conclusie

De conclusie is dat de klachten van de Stichting e.a. ongegrond zijn. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Het algemene bewijsaanbod dat de Stichting e.a. aan het eind van hun dagvaarding in hoger beroep hebben geformuleerd passeert het hof. Het bevat geen concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden en bewijslevering is ook niet passend in een kort geding waarin een tijdelijke voorziening wordt gevraagd.

De Stichting e.a. zijn de in het ongelijk gestelde partij. Zij moeten daarom de proceskosten betalen.

Beslissing in kort geding

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 28 januari 2021;

- veroordeelt de Stichting e.a. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 772,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, E.M. Dousma-Valk en H.J.M. Burg en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 18 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.