VII.8.2 Aanpassing van de enquêteprocedure?

Toch is de populariteit van de enquêteprocedure geen reden om maar van de vaststellingsbevoegdheid af te zien. Als gezegd kan de Ondernemingskamer formeel geen besluiten vaststellen, zodat de gewone rechter dan toch een bevoegdheid zou krijgen die de Ondernemingskamer mist. Dat is temeer van belang, omdat de vaststelling van een besluit in enquête slechts bij eindvoorziening en dus – anders dan bij de gewone rechter – niet zonder een onderzoek, neergelegd in een verslag, zou kunnen geschieden.1 Bovendien staat de enquêteprocedure niet voor alle rechtspersonen open en kunnen betrokkenen zo hun redenen hebben om van de gang naar de Ondernemingskamer af te zien. De wet moet de nodige ingangen bieden; in welke mate ze worden gebruikt kan aan de praktijk worden gelaten.

Veeleer doet het regelen van een vaststellingsbevoegdheid de vraag rijzen, of niet ook de Ondernemingskamer in enquête de bevoegdheid zou moeten krijgen een besluit vast te stellen. Die optie zou dan in de lijst van art. 2:356 BW moeten worden opgenomen. Dit lijkt mij een goed idee, om de redenen die ik hiervoor af ten aanzien van de gewone rechter (§ 7.1). Wel dient de Ondernemingskamer ervoor te waken dat de waarborgen in acht worden genomen die in dit kader voor de gewone rechter gelden, zoals ik die in paragraaf 7.2-7.3 heb beschreven.

Het opnemen van een besluitvaststellingsbevoegdheid in de lijst van art. 2:356 BW opent de deur naar meer radicale voorstellen. Josephus Jitta oppert de procedure van art. 2:14 en 2:15 BW maar op te doeken, althans te integreren in de enquêteprocedure.2 De noodzaak daarvan valt op zichzelf al niet in te zien, te minder nog aangezien – hoewel niet vaak – in de praktijk de gang naar de gewone rechter toch wel wordt gemaakt. Blijkbaar voorzien art. 2:14 en 2:15 BW in een behoefte. Maar een integratie in de enquêteprocedure kan denkelijk niet zonder de koppeling te doorbreken die thans bestaat tussen het enquêteonderzoek enerzijds en het treffen van onmiddellijke of eindvoorzieningen anderzijds. Art. 2:349a BW respectievelijk art. 2:355 BW moet dan op de helling, omdat het anders onmogelijk zou zijn een besluit nietig te verklaren, te vernietigen of vast te stellen zonder dat een onderzoek is gelast dan wel heeft plaatsgevonden. Dat is niet alleen onwenselijk, maar zou ook een onnodige beperking inhouden ten opzichte van de mogelijkheden naar geldend recht onder art. 2:14 en 2:15 BW. Wie een integratie overweegt, moet de gedachte loslaten dat het onderzoek de kern van de enquêteprocedure is. Overigens toont Josephus Jitta de bereidheid om die vergaande stap te zetten.3 Ikzelf laat het uitdenken van zo’n grondige herziening van de enquêteprocedure graag aan anderen, omdat dat het bestek van dit boek te buiten gaat. Hoe dan ook verdient het aanbeveling zowel de gewone rechter als de Ondernemingskamer bij wijze van eindvoorziening de bevoegdheid toe te kennen besluiten vast te stellen voor de rechtspersoon.