5.2.2 De handhaving

276. Voorafgaand aan de richtlijn werd de bescherming van de consument tegen oneerlijke contractsvoorwaarden volledig toevertrouwd aan de civiele rechter. De handhaving geschiedde op individuele en dus repressieve basis. Van een collectieve actiemogelijkheid en van een preventieve toets was geen sprake. Dit stelsel was niet erg effectief omdat individuele consumenten zelden de gang naar de rechter inzetten. Per jaar bereikt slechts een handjevol zaken de Small Claim Courts.1

De toezichthouder op de eerlijke handel (de Britse mededingingsautoriteit), de Director General of Fair Trading (DGFT), speelde geen rol bij de handhaving van de UCTA 1977. Dit neemt niet weg dat consumenten klachten konden indienen bij de DGFT over oneerlijke bedingen als zijnde een 'trading malpractice'. Veel kon de DGFT echter niet doen. Een structurele aanpak als de tweezijdige totstandkoming van standaardvoorwaarden of de goedkeuring ervan door een publiek orgaan bleek in Engeland onmogelijk.2

277. De rechter en wetgever hebben in de aanloop naar de richtlijn al enige ervaring opgedaan met de moeilijke balans tussen flexibiliteit en rechtszekerheid. Bij de toepassing van de UCTA 1977 beschikt de civiele rechter over een `considerable degree of discretion'.3 Van zijn beoordelingsmarge maakt de Engelse rechter in de praktijk graag gebruik.4 De rechter vult de gezichtspunten naar eigen inzicht in.5 Tevens hanteert hij varianten op deze gezichtspunten: Sch. 2 wordt niet-limitatief opgevat.6 De lagere rechtspraak levert een versnipperd beeld op dat weinig houvast biedt, aldus Beale.7 Hogere rechtscolleges zijn niet snel geneigd om terug te komen op de beoordeling van de lagere rechter behalve als deze is `proceeded on some erroneous principle or was plainly and obviously wrong'.8 Deze terughoudendheid leidt ertoe dat er weinig sturing aan de invulling van de `reasonableness'-norm wordt gegeven. Niglia denkt hier echter anders over. Hij associeert de aanpak van algemene voorwaarden aan de hand van common law-regels maar ook de UCTA 1977 met een grote mate aan voorspelbaarheid en 'forma! reasoning'. Rechters houden zich volgens hem aan `strict interpretive boundaries' en passen de gezichtspunten bij de `reasonablenesstest' op dezelfde `conventional, predictable' manier toe.9 Er bestaat in de Engelse literatuur dus onenigheid over de openheid van de `reasonableness'-norm (vgl. par. 5.7.2). Naar ik meen is de `reasonableness'-norm gestructureerder dan Beale voorstelt (het gaat om 'zwarte' en 'grijze' bedingen en er zijn duidelijke gezichtspunten) maar minder voorspelbaar dan Niglia beweert (de invulling van en afweging tussen gezichtspunten kunnen variëren en de lijst gezichtspunten is aangevuld).