Hof Den Haag, 27-01-2015, nr. 200.136.428/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.136.428/01Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/407723 / HA ZA 12-732

inzake

gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,

appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel,

hierna te noemen: De Eylaenden,

advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,

tegen

zetelend te Middelharnis, gemeente Goeree Overflakkee,

geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. J.J. Jacobse te Middelburg.

Bij exploot van 18 oktober 2013, hersteld bij exploot van 21 oktober 2013, is De Eylaenden in hoger beroep gekomen van het door de Rechtbank Rotterdam tussen De Eylaenden en de gemeente (toen nog genaamd: Dirksland) gewezen vonnis van 11 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7934). Het hof begrijpt, dat de gemeente is getreden in de rechten en verplichtingen van de gemeente Dirksland. De Eylaenden heeft bij memorie van grieven drie grieven opgeworpen, die door de gemeente bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel (met producties) zijn bestreden. Bij die memorie heeft de gemeente incidenteel één grief aangevoerd. Daarop is door De Eylaenden gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte houdende uitlating producties, waarna de gemeente nog een antwoordakte heeft overgelegd. Tot slot hebben partijen procesdossiers aangeboden en arrest gevraagd.

1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.6 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen grieven aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

Partijen hebben in mei 2009 een (grond)exploitatieovereenkomst / samen-werkingsovereenkomst gesloten betreffende het gebied 'Spuikolk' in de toenmalige gemeente Dirksland. Deze overeenkomst strekte er, kort gezegd, toe dat De Eylaenden in dat gebied voornamelijk woningen zou gaan bouwen en dat de gemeente de hiervoor noodzakelijke planologische basis in het leven zou roepen. De bestaande bebouwing – onder meer bedrijfsgebouwen – zou daartoe (moeten) verdwijnen.

In de overeenkomst is onder meer bepaald:(i) De gemeente beoogt de realisatie van het project Spuikolk voor haar minimaal budgetneutraal te doen plaatsvinden.(ii) De gemeente zal zo veel mogelijk bevorderen dat alle noodzakelijke wijzigingen van de vigerende bestemmingsplannen vastgesteld zullen worden en de daarmee verband houdende procedures zo spoedig mogelijk zullen worden voltooid.(iii) De werkzaamheden van De Eylaenden bestaan in hoofdzaak uit het verwerven van de onroerende zaken, het slopen van de opstallen, het saneren van de grond en het bouwrijp en woonrijp maken van het gebied, alsmede het realiseren van de voorgenomen bebouwing. De uitvoering van een en ander zal in twee fasen geschieden.(iv) Partijen spreken af dat zij zich ieder voor zich zowel als in gezamenlijkheid inspannen om in fase I te komen tot een sluitende exploitatie althans tot een niet negatief resultaat.(v) Het bestemmingsplan 'Spuikolk' wordt naar verwachting op 28 mei 2009 vastgesteld. Met de ontwikkeling van fase I zal uiterlijk in 2010 worden begonnen en met de ontwikkeling van fase II zal niet eerder dan op 1 januari 2012 en niet later dan op 1 januari 2015 worden begonnen.(vi) Indien zich een bijzondere omstandigheid voordoet, waaronder partijen onder meer begrijpen een aantoonbare stagnatie in de markt voor koopwoningen, zullen zij in overleg treden en zo nodig de noodzaak tot wijziging van de plannen in het overleg betrekken. Dat kan leiden tot wijziging van de planning, wijziging van de overeenkomst of, in geval van blijvende overmacht, gehele of gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst.(vii) Indien zich geschillen voordoen, zal zo nodig een oplossing gezocht worden met behulp van mediation.

Bij besluit van 28 mei 2009 heeft de raad van de gemeente Dirksland het bestemmingsplan 'Spuikolk' met het bijbehorende exploitatieplan vastgesteld. Hiertegen hebben onder meer […], handelend onder de naam Heftruck Centrale, en de Ondernemersvereniging De Spuikolk beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Bij beslissing van 30 maart 2011 heeft de Afdeling die beroepen gegrond verklaard en voormeld besluit vernietigd, waarbij zij onder meer heeft overwogen: "2.7.4. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is niet uitgesloten dat de woningen in de eerste fase reeds zullen zijn gerealiseerd, terwijl de bedrijfsvoering van Hoekman Systeemplafonds en de Heftruckcentrale ter plaatse nog niet is beëindigd. Uit de eerst na de planvaststelling uitgebrachte akoestische rapporten […] kan worden afgeleid […]. […] uitgaande van de situatie dat beide bedrijven overeenkomstig de voor hen geldende geluidsnormen in bedrijf zijn, zullen nog aanvullende maatregelen moeten worden getroffen om een aanvaardbaar woon- en leefklimaat bij een aantal van de nieuw op te richten woningen te kunnen realiseren. Hieruit volgt dat op grond van de in opdracht van de raad opgemaakte nadere rapporten moet worden geconcludeerd dat zonder het treffen van aanvullende maatregelen geen aanvaardbaar woon- en leefklimaat bij een aantal van de nieuwe woningen kan worden gerealiseerd vanwege de geluiduitstraling van zowel Hoekman Systeemplafonds als de Heftruckcentrale. Nu de raad dit bij de planvaststelling niet heeft onderkend en het plan voor de gronden waarop de nieuwe woningen in de eerste fase zijn voorzien geen bouwvoorschrift bevat, waarin is opgenomen dat de geluidbelasting op de gevels van deze woningen vanwege de geluiduitstraling van de in het plangebied gevestigde bedrijven de wettelijke dan wel vastgestelde hogere grenswaarde niet mag overschrijden, is het bestemmingsplan in zoverre vastgesteld in strijd met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid."

Mede op basis van een advies van RBOI zijn partijen het erover eens dat het gebrek in het vastgestelde bestemmingsplan eenvoudig te repareren zou zijn en dat aldus door de gemeenteraad een nieuw plan zou kunnen worden vastgesteld dat de toets van de Afdeling zou kunnen doorstaan.

Bij brief van 5 juli 2011 heeft de toenmalige advocaat van De Eylaenden de gemeente gesommeerd om binnen 14 dagen te bevestigen dat zij haar verplichtingen jegens De Eylaenden zal nakomen en voortvarend de daarvoor noodzakelijke procedures zal voeren. Tevens is de gemeente in die brief aansprakelijk gesteld voor de door De Eylaenden geleden en nog te lijden schade.

Bij e-mail van 22 augustus 2011 heeft de gemeente aan De Eylaenden bericht (onder meer) dat zij bij RBOI een offerte heeft verzocht voor de reparatie van het bestemmingsplan, waarbij een voorkeur is uitgesproken voor een regeling dat pas mag worden begonnen met de bouw van de nieuwe woningen wanneer aan de geluidsvoorschriften kan worden voldaan.

In een brief van 27 maart 2012 heeft de gemeente De Eylaenden geïnformeerd over onderzoek dat de gemeente had laten uitvoeren teneinde de financiële uitvoerbaarheid van het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan na te gaan. Omdat de verwachte opbrengst van de nieuwe woningen circa € 3.800.000,- lager zou uitkomen dan eerder berekend, concludeerde de gemeente dat de uitvoering van het plan zou leiden tot een fors verlies. Daarmee stond volgens de gemeente vast dat sprake was van een niet-exploitabel project. Omdat de gemeente zich niet desverzocht bereid wilde verklaren garant te staan voor dit tekort, kwam zij tot het besluit het bestemmingsplan niet aan de raad ter vaststelling voor te leggen en de voorbereidingen daartoe op te schorten.

Partijen hebben over de ontstane situatie enkele malen met elkaar overleg gevoerd, waarbij aan de zijde van De Eylaenden, zo begrijpt het hof, de inzet was om te komen tot een zodanige bijdrage van de gemeente aan de exploitatie van het project, dat dit weer – in enigerlei vorm – uitvoerbaar zou zijn. De gemeente heeft zich echter steeds op het standpunt gesteld niet tot een dergelijke bijdrage bereid en gehouden te zijn. Volgens een brief d.d. 28 juni 2012 van de gemeente hebben partijen tijdens een overleg op 18 juni 2012 gezamenlijk vastgesteld dat een poging om de gerezen geschillen via mediation op te lossen kansloos is, omdat al bij herhaling vruchteloos overleg heeft plaatsgevonden. Volgens de gemeente is De Eylaenden de meest gerede partij om haar vordering aan de rechter voor te leggen.

Dit heeft geleid tot de procedure, die is uitgemond in het thans bestreden vonnis. In dit geding heeft De Eylaenden gesteld schade te hebben geleden in de vorm van notariskosten ter fine van aankoop, overdrachtsbelasting, rentekosten, taxatiekosten, onteigeningsexpertise, drukwerk en reclame, begeleidingskosten extern, kosten bodemonderzoek, gemeentelijke heffingen, verlies op gekochte onroerende zaken en te derven winst, te zamen begroot op ruim € 3.000.000,-. De Eylaenden heeft, beknopt weergegeven, gevorderd:(i) een verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst althans jegens De Eylaenden onrechtmatig heeft gehandeld,(ii) de veroordeling van de gemeente om de als gevolg daarvan door De Eylaenden geleden schade, op te maken bij staat, te vergoeden,(iii) althans de overeenkomst zodanig te wijzigen dat de door De Eylaenden ten gevolge van het verzuim c.q. onrechtmatig handelen van de gemeente geleden nadeel wordt weggenomen althans de overeenkomst zo te wijzigen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren,(iv) kosten rechtens.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en De Eylaenden veroordeeld in de proceskosten. Aan dat oordeel heeft de rechtbank, in de kern genomen, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:(i) Er is sprake van een tekortkoming aan de zijde van de gemeente, hetgeen deze ook wel lijkt te erkennen.(ii) Na de uitspraak van de Afdeling is de gemeente voldoende voortvarend te werk gegaan en is zij dus niet in verzuim geraakt.(iii) De Eylaenden heeft het standpunt van de gemeente dat sprake was geworden van een niet-exploitabel project, onvoldoende betwist.(iv) Het staat vast dat partijen vervolgens in overleg zijn getreden. Gezien het te verwachten verlies kon De Eylaenden niet verlangen dat de gemeente diende bij te dragen in dat tekort.(v) Gezien het voorgaande moet worden vastgesteld dat geen grond bestaat voor een verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst of onrechtmatig jegens De Eylaenden heeft gehandeld. De vorderingen worden dan ook afgewezen.

2 Bespreking van de grieven van De Eylaenden.

Grief I strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan is aan de primaire stelling van De Eylaenden dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan 'Spuikolk' niet zou zijn vernietigd indien de gemeente naar behoren haar inspanningsverplichting was nagekomen. De gemeente is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig geworden, aldus De Eylaenden.

Deze grief slaagt. Blijkens de als productie 6 bij de memorie van antwoord overgelegde brief d.d. 20 mei 2009 van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad heeft de gemeente zich voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan rekenschap gegeven van de problemen die op het gebied van milieuhinder zouden kunnen ontstaan doordat al uitvoering zou worden gegeven aan de geprojecteerde woningbouw terwijl in de nabijheid nog bedrijven in het plangebied gevestigd zijn, waarvan het wel de bedoeling was dat deze zouden verdwijnen maar die tot hun verdwijnen hinder bij de nieuwe woningen zouden (kunnen) veroorzaken.Deze problematiek is, zo blijkt uit de jurisprudentie van bestuursrechters, als zodanig bij de gemeentelijke overheden reeds lang geleden onderkend, reden waarom de Vereniging van Nederlandse Gemeenten al in de tachtiger jaren de publicatie 'Bedrijven en milieuzonering' het licht heeft doen zien. Daarin worden richtlijnen en methodieken aangegeven om de mogelijke spanningen op milieugebied tussen bestaande en nieuwe bebouwing en activiteiten uit de weg te nemen. In de bedoelde jurisprudentie wordt veelvuldig als richtsnoer naar deze publicatie verwezen. Kort gezegd wordt aanbevolen dat bepaalde richtafstanden in acht worden genomen en dat zo nodig fysieke maatregelen zoals gevelvoorzieningen of geluidschermen worden getroffen.In de jurisprudentie is mede aanvaard dat het zo nodig treffen van maatregelen (al) in het bestemmingsplan moet zijn gewaarborgd. Als voorbeeld van een wat oudere uitspraak wordt gewezen op ABRvS 11 februari 2004, ECLI:NL:RVS: 2004:AO3348. De kern hiervan is ook in vele nadien gewezen uitspraken te vinden en had ten tijde van de besluitvorming over het onderhavige bestemmingsplan aan de gemeente bekend moeten zijn. De voor dit geding relevante uitspraak van de Afdeling werpt dus in zoverre geen nieuw licht op deze problematiek.

In casu heeft de gemeente zich in de eerder genoemde brief van 20 mei 2009 op het standpunt gesteld dat afgeweken zou kunnen worden van de gewoonlijk gehanteerde richtafstanden, mede vanwege de verwachte tijdelijkheid van de situatie. Pas na de vaststelling van het bestemmingsplan door de raad heeft de gemeente de milieurapporten laten uitbrengen, waarop de Afdeling haar beslissing mede heeft doen steunen. Kennelijk heeft de gemeente pas toen de ernst van de situatie ingezien.Het hof acht deze aanpak van de gemeente onzorgvuldig, nu zij kennelijk bij de voorbereiding van de beslissing van de raad onvoldoende aandacht heeft gegeven aan de jurisprudentie en zelfs niet gealarmeerd is door de zienswijzen, die de mogelijk getroffen bedrijven hadden ingediend. Uit die zienswijzen viel af te leiden dat er serieuze milieuhinder gevreesd moest worden ten opzichte van de geprojecteerde woonbebouwing en dat hiervoor tijdig een oplossing gevonden moest worden.Partijen zijn het erover eens dat de onzorgvuldigheid in het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan betrekkelijk eenvoudig te vermijden zou zijn geweest. Dat wordt bevestigd door hetgeen de Afdeling dienaangaande overweegt en dat erop neerkomt dat de gemeente niet na maar voor de vaststelling van het plan akoestisch onderzoek had moeten laten doen en, gegeven de uitkomst daarvan, een eenvoudig bouwvoorschrift in het plan had moeten opnemen.Het ligt in de rede om aan te nemen dat de Afdeling het bestemmingsplan in stand zou hebben gelaten indien daarin een passend bouwvoorschrift zou zijn opgenomen. Daarna zou De Eylaenden aan het plan uitvoering hebben kunnen gaan geven, hetgeen nu niet het geval is geweest.

Het hof is van oordeel dat de onzorgvuldige besluitvorming tevens een toerekenbare tekortkoming van de gemeente oplevert ten opzichte van hetgeen waartoe zij zich jegens De Eylaenden had verbonden.De gemeente heeft er zich ten verwere op beroepen dat uit de overeenkomst van partijen voor haar alleen een inspanningsverplichting voortvloeide. Dat is op zichzelf juist, maar dat verweer kan haar niet baten. Ook de inspanningen, waartoe zij zich verbonden had, diende zij met de nodige zorgvuldigheid uit te voeren, hetgeen onder meer inhield dat zij eenvoudig te vermijden fouten niet zou maken en dus, toegespitst op het onderhavige geval, tijdig akoestisch onderzoek zou laten doen en een passend bouwvoorschrift zou opnemen in de voorschriften van het bestemmingsplan. Door een en ander na te laten is de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting jegens De Eylaenden. Zij dient dan ook op te komen voor de voor De Eylaenden daaruit voortgevloeide schade.

De gemeente heeft zich nog beroepen op artikel 3.4 van de overeenkomst van partijen, dat luidt: "De gemeente zal niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen in het geval dat zij in haar uitoefening van haar publieke functie besluiten moet nemen, zoals naar aanleiding van te honoreren zienswijzen […], die afwijken van de uitgangspunten van in deze overeenkomst […]."en stelt dat daaruit kan worden afgeleid dat zij, als het "door van buiten komende zaken als zienswijzen, mis zou kunnen gaan", "dan niet aansprakelijk zal zijn" (memorie van antwoord sub 52). Het hof kan de gemeente hierin niet volgen. Wanneer de gemeente naar aanleiding van de ingediende zienswijzen in het bestemmingsplan een passend bouwvoorschrift zou hebben opgenomen, zou er geen sprake zijn geweest van "mis gaan". De Eylaenden zou dan de realisering van het bestemmingsplan ter hand hebben kunnen nemen, terwijl tegelijk de beoogde uitplaatsing van de bedrijven, die milieuhinder gaven, had kunnen worden uitgevoerd. Niet gesteld of gebleken is dat dit voor De Eylaenden tot vergelijkbare problemen zou hebben geleid.

Nu grief I opgaat behoeven de grieven II en III geen bespreking.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen in de omvang die vermeld zal worden in het dictum van dit arrest.

De Eylaenden heeft tevens gevorderd dat de gemeente zal worden veroordeeld tot het vergoeden van haar schade, op te maken bij staat. Tot een dergelijke veroordeling bestaat slechts grond indien de mogelijkheid aannemelijk is dat De Eylaenden als rechtstreeks gevolg van de besproken onzorgvuldige gedraging van de gemeente schade ondervonden heeft.

Dat geldt in elk geval voor de renteverliezen (vertragingsschade) die De Eylaenden heeft geleden als gevolg van het feit dat zij de exploitatie van het project 'Spuikolk' niet onmiddellijk na de uitspraak van de Afdeling ter hand heeft kunnen nemen. De periode van dit renteverlies zou zich uitgestrekt hebben vanaf de datum van deze uitspraak tot de datum waarop De Eylaenden uitvoering zou hebben kunnen gaan geven aan een deugdelijk vastgesteld bestemmingsplan. Voor de bepaling van de einddatum van de renteverliezen zal aangeknoopt moeten worden bij de fictie dat de gemeente geen aanleiding zou hebben gezien tot opschorting van de voorbereiding van een nieuw plan en de vaststelling van dat plan haar normaal te verwachten tijdsbeloop zou hebben gehad. In zoverre is de mogelijkheid van schade dan ook voldoende aannemelijk en is er voldoende grond om de gemeente te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. De overige door De Eylaenden gestelde schadeposten behoeven thans geen onderzoek.

Nu het hof zal overgaan tot veroordeling van de gemeente om de door De Eylaenden geleden en te lijden schade te vergoeden, is er reeds daarom geen grond om te treden in de beoordeling van de subsidiair ingestelde vorderingen tot wijziging van de overeenkomst.

In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep merkt het hof nog op dat het in de gedingstukken van de zijde van de gemeente geen weren heeft aangetroffen, die bij gegrondbevinding tot een andere slotsom zouden leiden.

3. De grief in het incidenteel appel van de gemeente.Uit het voorgaande vloeit voort dat deze grief geen doel treft. Dit geldt te meer omdat de gemeente kennelijk niet de intentie heeft (gehad) om tot een andere uitspraak te komen dan waartoe de rechtbank gekomen is.

4. Slotsom.

Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal het dus vernietigen en opnieuw recht doen.

Bij deze uitkomst van het geding is het passend dat de gemeente de proceskosten in beide instanties draagt, zoals hierna vastgesteld.

Elk van partijen heeft een bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat daaraan voorbij omdat geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding zouden hebben geleid.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J.C.N.B. Kaal en M.E. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.