II.3.3 De structuur van de SE

Elke lidstaat dient een SE de keuze te bieden uit het monistische en het dualistische bestuursmodel.1 Deze keuzemogelijkheid stond niet in het ontwerp van Sanders. In de voorstellen van 1970 en 1975 werd evenmin gerept van het monistische bestuursmodel. Art. 62 van het voorstel van respectievelijk 1970 en 1975 bepaalde slechts dat het bestuur onder toezicht stond van een raad van toezicht.2 De scheiding tussen bestuur en toezicht weerspiegelde de ontwikkeling in de wetgeving en de praktijk van de zes verdragsluitende staten, zo redeneerde Sanders.3 Het Economisch en Sociaal Comité onderschreef de in eerste instantie gemaakte keuze voor het dualistische bestuursmodel.4 Tegen deze achtergrond is het interessant na te gaan waarom de keuzemogelijkheid uiteindelijk toch in het voorstel van 1989 is opgenomen.5

In de lidstaten kwamen – en komen nog altijd – twee bestuursmodellen voor: het monistische en het dualistische. Zoals gezegd, konden de lidstaten lange tijd geen consensus bereiken over de structuur van de SE. De lidstaten waarin bestuur en toezicht van oudsher waren gescheiden, benadrukten de voordelen van het dualistische bestuursmodel. Zij bepleitten dat het dualistische systeem niet alleen een helder onderscheid maakt tussen de verschillende rollen en daarbij behorende verantwoordelijkheden van het bestuursorgaan en het toezichthoudende orgaan, maar dat het systeem tevens de onafhankelijkheid van de toezichthouders versterkt.6 Lidstaten waarin het monistische bestuursmodel vigeerde, zagen niets in het dualistische bestuursmodel. Zij benadrukten juist de voordelen van het monistische systeem. Zo voerden zij tijdens de onderhandelingen aan dat een monistische structuur dwingt tot eenheid van de bestuurders en de toezichthouders op het gebied van beleid en strategie.7 Ter oplossing van de vastgelopen onderhandelingen is in 1989 besloten beide structuren toe te staan.8

De vraag kwam op of de keuze voor een bepaalde bestuursstructuur moest worden overgelaten aan de oprichters van een SE dan wel aan de lidstaten. Het voorstel van 1989 bepaalde dat de keuze moest blijken uit de statuten.9 In het voorstel van 1991 voegde de Commissie daaraan toe dat een lidstaat het dualistische of het monistische systeem verplicht kon stellen voor een SE met een statutaire zetel op zijn grondgebied.10 De door de Commissie voorgestelde toevoeging haalde de eindstreep niet. Art. 38 van de verordening bepaalt dat een SE een monistisch of dualistisch bestuursmodel heeft naar gelang van de in de statuten gemaakte keuze.

Noopten art. 38 jo. 43 lid 4 van de SE-Vo tot een wijziging van het destijds vigerende Nederlandse NV-recht?11 De minister meende van niet. Hij was van oordeel dat een NV reeds kon kiezen voor een monistische structuur. Volgens hem voldeed het NV-recht bovendien aan de eisen van overweging 14 van de preambule. Deze eisen komen erop neer dat de respectieve taken van de met het bestuur en de met het toezicht belaste personen duidelijk afgebakend kunnen worden, dat efficiënt bestuur kan worden gevoerd en dat deugdelijk toezicht kan worden gewaarborgd. Art. 2:9 (oud) BW bood volgens hem een aanknopingspunt voor een taakverdeling tussen bestuursleden die zich primair richten op het dagelijkse bestuur en bestuursleden die een meer toezichthoudende rol vervullen.12 De minister kreeg bijval van onder anderen de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht en Dumoulin.13 Niet alle auteurs waren het met de opvatting van de minister eens. De Kluiver bijvoorbeeld, betwijfelde of het begrip ‘werkkring’ in de voorloper van het thans geldende art. 2:9 BW een dergelijk rigoureus onderscheid toeliet.14

Over de wenselijkheid van een Nederlandse regeling inzake het monistische bestuursmodel bestond daarentegen wél overeenstemming in de literatuur. In navolging van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht raadden verschillende auteurs de wetgever aan te voorzien in de behoefte van Nederlandse vennootschappen aan zo’n wettelijke regeling.15 Op vragen van de leden van de CDA- en VVD-fractie, antwoordde toenmalig Minister van Justitie Donner dat hij in het kader van de modernisering van het ondernemingsrecht zou bezien of de one tier-structuur nader in de wet moest worden geregeld.16