43.4 Rechtsbeginselen (her)ontdekt

Een tweede algemeen bestuursrechtelijk thema waarop de invloed van het Unierecht steeds zichtbaarder en indringender wordt betreft de algemene rechtsbeginselen. Daarbij gaat het om de ontdekking of erkenning van nieuwe beginselen, en de herontdekking van oudere.1

Die ‘ontdekking’ betreft het transparantiebeginsel. Zoals bekend, heb ik in de hiervoor vermelde conclusie in Speelautomatenhal Vlaardingen een pleidooi gehouden voor de contextuele – binnen de context van de verdeling van schaarse vergunningen – erkenning van dit Europese rechtsbeginsel als beginsel van Nederlands recht.2 De Afdeling heeft dit pleidooi niet gevolgd, maar merkt de op grond ervan geldende eisen aan als ‘transparantieverplichting’.3 Hoewel ik van die keuze niet wakker lig, zijn er diverse redenen waarom ik verwacht dat zij in de nabije toekomst wel eens anders zou kunnen uitvallen. Die redenen liggen deels in het Unierecht, omdat het Hof van Justitie het beginsel in een steeds ruimere context erkent, meer in het bijzonder inmiddels ook in zaken betreffende de toepassing van de Eurowob.4 Die redenen zijn voor een ander deel nationaalrechtelijk, omdat de Afdeling op steeds meer terreinen het beginsel expliciet of impliciet toepast. Van een expliciete toepassing van het beginsel is sprake in een uitspraak uit 2013 bij de uitlegging van artikel 35 Wet bescherming persoonsgegevens.5 Een impliciete toepassing ervan is aan de orde in de uitspraak van de Afdeling van 17 mei 2017 in de zaak over de algoritmes die gehanteerd worden bij de vergunningverlening op basis van de Programmatische Aanpak Stikstof 2015-2021.6 In die zaak stelt de Afdeling dat de besluitvorming op basis van die algoritmen vanuit het perspectief van de burger te beschouwen is als een ‘black box’, omdat zij niet kunnen controleren hoe het bestuur tot een besluit is gekomen. Ter voorkoming van een ongelijkwaardige procespositie rust – aldus de Afdeling – op het bestuur ‘de verplichting om de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames volledig, tijdig en uit eigen beweging openbaar te maken op een passende wijze zodat deze keuzes, gegevens en aannames voor derden toegankelijk zijn’ en kunnen worden betwist.7 Hoewel het woord transparantiebeginsel niet valt, is de door de Afdeling geformuleerde verplichting om de relevante gegevens ‘volledig, tijdig en uit eigen beweging op een passende wijze openbaar’ en aldus voor derden ‘toegankelijk’ te maken ongetwijfeld op dat beginsel gebaseerd. Sowieso is dit beginsel bij uitstek geschikt om rechterlijke controle uit te oefenen op het toenemend gebruik van algoritmen in de bestuurlijke besluitvorming. Een andere kandidaat zie ik binnen het palet van de in Nederland al erkende rechtsbeginselen of beginselen van behoorlijk bestuur niet. Kort en goed, nu de Europese en nationale rechter heel vergelijkbare transparantievereisten in steeds meer contexten stelt, lijkt de rechterlijke erkenning van het overkoepelend transparantiebeginsel mij een kwestie van tijd. Bovendien ligt op enig moment codificatie van het beginsel in afdeling 3.2 Awb voor de hand.

De herontdekking betreft het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb. Zoals bekend heeft de wetgever bij de codificatie ervan al aangegeven dat de rechtspraak bij de invulling ervan inspiratie zou kunnen ontlenen aan het Europese evenredigheidsbeginsel. Thans, zo’n 25 jaar later, verwacht ik dat die stap ook daadwerkelijk gaat worden gezet. Een belangrijke reden hiervoor is dat het aantal Unierechtelijke zaken waarin de rechter het Europese beginsel – en de daarin geïmpliceerde trits van geschiktheid (inclusief coherentie), noodzakelijkheid en evenwichtigheid – moet toepassen, aanzienlijk is toegenomen. Ook in dit verband kan de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Vissers Vastgoed worden genoemd, omdat daaruit voortvloeit dat bestemmingsplannen, voor zover zij een dienstenactiviteit kwantitatief of geografisch beperken, op grond van artikel 15, tweede lid, onder a, Dienstenrichtlijn in het licht van het Europese evenredigheidsbeginsel moeten kunnen worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (‘goede ruimtelijke ordening’). Dat geldt, ook buiten het terrein van de ruimtelijke ordening, voor alle regelingen waarin territoriale of kwantitatieve beperkingen worden gesteld aan dienstenvergunningen, bijvoorbeeld ook voor gemeentelijke verordeningen die schaarse rechten creëren. De afdoening van de zaak Vissers Vastgoed door de Afdeling maakt duidelijk dat die toetsing indringender is en een grondiger motivering vereist dan op grond van uitsluitend het nationale recht gebruikelijk was.8 Een verdere doorwerking van het Europese evenredigheidsbeginsel zou kunnen plaatsvinden als de bestuursrechters mijn conclusie zouden volgen om de exceptieve rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften te intensiveren, onder meer door zich daarbij ‘vrijwillig’ (ook buiten het terrein van het Unierecht) te oriënteren op het Europese evenredigheidsbeginsel.9

Omdat die zaak bij het schrijven van deze bijdrage nog onder de rechter was, laat ik het bij deze vaststelling.