4.6 De ontstaansgeschiedenis van de regeling van het bestuursverbod in het Wetboek van Koophandel van 1838

De geschiedenis van ons Wetboek van Koophandel gaat terug tot 1798. In opdracht van het Uitvoerend Bewind van de Bataafse Republiek zette een uit twaalf leden bestaande staatscommissie zich aan het ontwerpen van diverse wetboeken, waarmee de codificatiewerkzaamheid in Nederland een aanvang nam.1 In de jaren 1801-1804 liet een uit deze commissie gevormde subcommissie (‘civiele commissie’ genoemd)2 een aantal door de leden geconcipieerde voorontwerpen voor onderdelen van een Burgerlijk Wetboek het licht zien.3 Hierin hadden ook handelsrechtelijke onderwerpen een plaats gekregen.4 In de titel over verbintenissen was het 21e ‘hoofddeel’ gewijd aan de maatschap.5 Ter zake van de handelsvennootschappen bevatte dit hoofddeel slechts twee voorschriften. In artikel 5 werd bepaald dat voor het aangaan van een ‘maatschap van koophandel’ (de tegenwoordige vennootschap onder firma), die overigens niet werd gedefinieerd, een schriftelijke overeenkomst noodzakelijk was. Artikel 6 bepaalde dat deze overeenkomst, althans die delen daaruit die voor derden van belang waren, moesten worden ingeschreven bij een openbaar register, in te richten door de gemeente van de woonplaats van de vennoten. Van de commanditaire vennootschap gewaagt dit ontwerp in het geheel niet. De enige bepaling waarin een – overigens niet-kenmerkend – aspect van een commanditaire vennootschap doorklinkt is artikel 12, dat toestaat dat de ene vennoot uitsluitend geld inbrengt en de andere uitsluitend arbeid. Uitgewerkt werd dit niet.

In de maanden december 1806 en januari 1807 onthief koning Lodewijk Napoléon de staatscommissie van haar taken, kennelijk ontevreden over de trage voortgang die zij boekte,6 en verleende hij de Amsterdamse advocaat Joannes van der Linden de opdracht een Burgerlijk Wetboek voor te bereiden. 7 Al in januari 1808 had deze zijn werkzaamheden afgerond en kon hij in vier delen een tekst voor een compleet Burgerlijk Wetboek indienen.8 Typisch handelsrechtelijke onderwerpen als het vennootschaps-, zee-, wisselen verzekeringsrecht maakten een integraal deel uit van dit ontwerp-Van der Linden.9 Het vennootschapsrecht vond zijn plaats in de achtste titel, getiteld ‘Van Societeiten en Compagnieschappen’, die was opgenomen in het derde boek, gewijd aan het overeenkomsten- en verbintenissenrecht. Anders dan het ontwerp van de civiele commissie besteedde het ontwerp-Van der Linden wel aandacht aan de commanditaire vennootschap, zij het ook summier. In artikel 19 van de achtste titel werd het volgende bepaald:

De commanditaire vennootschap was daarmee opgezet als een bijzonder beding dat men bij het aangaan van de overeenkomst van Compagnieschap, te vergelijken met de hedendaagse vennootschap onder firma, kon maken.11 Wat opvalt is dat in dit artikel wel werd bepaald dat de commanditaire vennoot jegens derden in het geheel niet aansprakelijk was, maar niets was opgenomen over een beperking van zijn – interne – draagplicht voor verliezen van de vennootschap tot het beloop van zijn inbreng.12 Dit is des te wonderlijker nu Van der Linden door zijn vertaling van het handboek van Pothier over de vennootschap13 goed op de hoogte moet zijn geweest van het Franse recht betreffende société en commandite.14 Dit recht bevatte wel een bepaling over een dergelijke beperking van de draagplicht voor vennootschappelijke verliezen en Pothier noemt die ook.15 Van Brakel oppert de mogelijkheid dat Van der Linden deze toevoeging overbodig achtte, aangezien de commanditaire vennootschap in zijn ontwerp als een stille vennootschap is opgezet, die ipso facto niet naar buiten kan optreden: wanneer het de commanditaire vennoot onmogelijk is naar buiten op te treden komen vragen naar een beperking van diens aansprakelijkheid niet aan de orde, volgens Van Brakel.16 Hij ziet daarbij over het hoofd dat dit geen verklaring kan zijn voor het ontbreken van een regel over een louter interne, uitsluitend door de gecommanditeerde vennoot in te roepen aansprakelijkheidsbeperking17 in het ontwerp-Van der Linden. Ook bij het ontbreken van een externe aansprakelijkheid is een wettelijke regel die de interne draagplicht voor vennootschapsverliezen voor de commanditair beperkt tot het bedrag van zijn inbreng noch onbestaanbaar noch zinloos. Het blijft dus gissen waarom Van der Linden er op dit punt het zwijgen toe deed. Voor het onderwerp van deze studie interessanter is dat in het ontwerp-Van der Linden evenmin iets is te vinden over enige inperking van het recht van een commanditaire vennoot om betrokken te zijn bij het bestuur van de vennootschap. Dit is des te opmerkelijker, nu in de artikelen 30 tot en met 36 van de achtste titel van dit ontwerp een uitvoerig samenstel van regels was gewijd aan de wijze waarop de vennootschap door de vennoten wordt bestuurd. Aangenomen moet worden dat Van der Linden ten tijde van zijn werkzaamheden aan het ontwerp-Burgerlijk Wetboek bekend was met de diverse ontwerpen voor de Code de Commerce,18 waarvan de tekst sinds 1801 voorzag in een bestuursverbod voor de commanditaire vennoot. De enige verklaring voor het ontbreken van een regeling ter zake van het bestuursverbod lijkt te zijn dat Van der Linden geen noodzaak zag dit verbod voor Nederland te introduceren. Het lijkt er dus op dat hij er weloverwogen van heeft afgezien een dergelijk verbod in zijn ontwerp op te nemen.

Het ontwerp-Van der Linden is nooit in behandeling genomen. Op 18 november 1807, dus nog voor Van der Linden zijn werkzaamheden had voltooid, stelde koning Lodewijk een commissie in met de opdracht een nieuw Burgerlijk Wetboek te concipiëren.19 Dat moge wonderlijk lijken, nu Van der Linden met zijn ontwerp zo voortvarend aan het werk was. Er bestaat echter een eenvoudige verklaring voor deze gang van zaken. Keizer Napoléon had op 31 oktober 1807 zijn broer koning Lodewijk laten weten dat hij op korte termijn, en wel op 1 januari 1808, ook in Nederland zijn Code Napoléon, zoals de Franse Code Civil toen werd genoemd,20 ingevoerd wenste te zien.21 Koning Lodewijk slaagde erin zijn broer ervan te overtuigen dat een ongewijzigde invoering van de Code Napoléon onvoldoende recht zou doen aan de Nederlandse verhoudingen en behoeftes, maar van al te grote afwijkingen van ‘zijn’ Code wilde keizer Napoléon niet horen. Als compromis besloot koning Lodewijk met spoed een nieuw concept voor een Burgerlijk Wetboek te doen opstellen waarbij de Code Napoléon als grondslag moest worden genomen en niet het ontwerp waarmee Van der Linden bezig was en dat in belangrijke mate was gebaseerd op de voorontwerpen van de Nederlandse staatscommissie van 1798.22 De door de koning eind 1807 benoemde commissie kreeg dan ook niet de taak om een geheel nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen, maar om de Code Napoléon aan te passen aan de Nederlandse situatie, zij het dat de commissie het werk van Van der Linden wel diende te raadplegen.23 In zoverre was van een duidelijke koerswijziging sprake. Deze commissie kwam al snel tot de conclusie dat de handelsrechtelijke onderwerpen beter niet in het Burgerlijk Wetboek konden worden geregeld, maar in een apart Wetboek van Koophandel.24 Met het opstellen daarvan werd een afzonderlijke commissie belast, een driemanschap waarvan Van Gennep voorzitter was en ook Van der Linden zelf deel uitmaakte. Op 8 juni 1809 kon de commissie-Van Gennep een ontwerp-Wetboek van Koophandel, hierna ‘ontwerp-1809’ te noemen, aanbieden aan de koning. Voor de tekst daarvan had de commissie-Van Gennep de Franse Code de Commerce als uitgangspunt genomen,25 maar daarbij ook rekening gehouden met typisch Nederlandse opvattingen, onder andere zoals opgenomen in het ontwerp-Van der Linden.26 In art. 25 van dit ontwerp-1809 werd de commanditaire vennootschap voor het eerst als zelfstandige vennootschapsvorm27 benoemd. Zij werd gedefinieerd als volgt:

Materieel sloot dit vrij nauw aan bij de omschrijving van het bijzondere beding waardoor een Societeit en Commendite in het ontwerp-Van der Linden kon worden aangegaan. Nieuw is dat het ontwerp-1809 in art. 26 aan de commanditaire vennootschap een aantal meer inhoudelijke bepalingen wijdde. De tekst daarvan luidde als volgt:

Hiermee werd, in het bepaalde bij letter c. van dit ontwerp, voor het eerst in Nederlandse (ontwerp-)wetgeving gewaagd van een bestuursverbod voor de commanditaire vennoot. Dit is des te opmerkelijker, nu het ontwerp-Van der Linden, dat slechts één jaar eerder tot stand was gekomen, met geen woord van een bestuursverbod repte. De beschikbare bronnen uit die tijd geven geen verklaring voor deze ommezwaai.30 Wel is duidelijk dat de commissie-Van Gennep meer dan haar voorgangers de Code de Commerce als uitgangspunt voor haar werkzaamheden had genomen31 en daarvan slechts is afgeweken indien Nederlandse gewoonten of verlangens daartoe aanleiding gaven.32 Het ontwerp-1809 sloot dus, alle retoriek over haar oorspronkelijke karakter33 ten spijt, relatief nauw aan bij de Code de Commerce.34 Wat het onderwerp van deze studie betreft blijkt dat zonneklaar uit de tekst van art. 26 onder a tot en met c van het ontwerp-1809, die in essentie niet meer is dan een – zij het onvolledige35 – vertaling van de artikelen 25 tot en met 28 van de Franse Code de Commerce.36 Het lijkt dus gerechtvaardigd te stellen dat de bepaling over het bestuursverbod in Nederland is geïntroduceerd in welhaast slaafse navolging van de Franse Code de Commerce. De behoefte aan een dergelijk verbod heeft zich in Nederland nimmer doen gevoelen: de misstanden waartegen dit verbod zich beoogt te richten hebben zich in Nederland niet voorgedaan, althans daarvan is niets bekend. Verwonderlijk is dat niet, nu de commanditaire vennootschap in het oud-Vaderlands recht niet of nauwelijks schijnt te zijn gebruikt.37 Via dit artikel 26 letter c van het ontwerp-1809, waarin de contouren van de huidige art. 20 lid 2 en 21 WvK al duidelijk zichtbaar zijn, is een vroege Franse anti-misbruikbepaling zonder concrete aanleiding in het Nederlandse recht overgeplant.

Het ontwerp-1809 is ten gevolge van de inlijving van Nederland in het Franse keizerrijk in de zomer van 1810 nooit wet geworden.38 Nadat Nederland in november 1813 zijn zelfstandigheid had herkregen39 werd in 1814 een commissie ingesteld die tot taak had nationale wetboeken te ontwerpen.40 Al op 17 januari 1815 kon deze een ontwerp voor een Wetboek van Koophandel aan de koning aanbieden.41 Na consultatie van rechtsgeleerden uit de Belgische provincies, die in 1815 met de Noordelijke Nederlanden in het koninkrijk der Nederlanden waren verenigd, werd in 1819 een herzien ontwerp aan de koning aangeboden.42 Op 24 oktober 1822 werden de eerste twee boeken van het Wetboek van Koophandel bij de Tweede Kamer ingediend.43 De formulering van het bestuursverbod heeft al deze versies materieel ongeschonden doorstaan: het in dit laatste ontwerp tot artikel 25 vernummerde artikel waarin onder andere het bestuursverbod was opgenomen was, behoudens een enkele taalkundige wijziging van ondergeschikte betekenis, gelijk aan artikel 26 van het ontwerp-1809, zij het dat na ‘sociëteit en commandite’ is ingevoegd ‘of sociëteit bij wijze van geldschieting’ en telkens na ‘compagnon en commandite’ is ingevoegd ‘of geldschieter’.44 Uit de beraadslagingen in de 5e afdeling van de Tweede Kamer45 op 5 december 1822 bleek dat deze in art. 26 onder 3º nog een redactionele wijziging wenste aan te brengen: het stuk na ‘volmagt’ zou volgens haar moeten luiden als volgt: ‘bij overtreding waarvan hij zich voor al de schulden en verbindtenissen voor het geheel aan derden aansprakelijk stelt’.46

Op 20 oktober 1825 werd een gewijzigde versie van de eerste twee boeken van het Wetboek van Koophandel aan de Tweede Kamer aangeboden.47 Het bepaalde bij artikel 25 onder 1º tot en met 3º uit het ontwerp van 1822 was nu over twee artikelen verdeeld, die als volgt luidden:

Hoewel enigszins trefzekerder geformuleerd dan voorheen, is de regeling van het bestuursverbod inhoudelijk niet gewijzigd. Tijdens de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel gaf het kamerlid Nicolaï49 op 10 februari 1826 een uitvoerige toelichting op de aan ‘Compagnieschappen of sociëteiten van koophandel’ gewijde titel III van het eerste Boek van het Wetboek van Koophandel. Daarin heeft hij ook enige woorden gewijd aan het doel en de strekking van het bestuursverbod.50 Aangezien overigens in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten zijn te vinden over wat de wetgever met dit verbod beoogde te bereiken lijkt het goed enigszins uitvoeriger op de opmerkingen van Nicolaï in te gaan. Na eerst te hebben betoogd dat commanditaire vennootschappen een nuttige functie vervullen door geld aan te trekken voor de handel, voegde hij in één adem daaraan toe dat het nodig was waarborgen te creëren tegen roekeloos handelen, tegen speculatie en tegen de schande van een bankroet. Hij vervolgde zijn betoog als volgt:

Als compensatie voor de beperking van zijn aansprakelijkheid tot het door hem ingebrachte kapitaal is het de commanditair dus verboden enerzijds zich de naam van de vennootschap toe te eigenen, en anderzijds zich te mengen in het besturen van de zaken van de vennootschap. Wanneer hij een van deze verboden overtreedt is hij hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap; gelet op de bloei van de handel en het vertrouwen van het publiek is het van belang dat zij die onbekend wensen te blijven ervan weerhouden worden al te vermetele handelingen te verrichten. Hier wordt dus uitsluitend het risico van het roekeloos aangaan van transacties door de beperkt aansprakelijke commanditair gebruikt als rechtvaardigingsgrond voor het bestuursverbod; het argument dat de derde door het naar buiten optreden van de commanditair mogelijkerwijze de indruk zou krijgen dat deze de gecommanditeerde en dus onbeperkt aansprakelijke vennoot was speelde bij de wetgever kennelijk geen rol, althans van een dergelijke bedoeling blijkt niet. Dat de hoofdelijke aansprakelijkheid als een strafsanctie moet worden beschouwd, wat door sommige Nederlandse auteurs en de Hoge Raad werd en wordt geleerd,51 kan ik daarin niet lezen: ik begrijp deze woorden zo, dat de commanditair zich als tegenprestatie voor de hem gegunde beperking van zijn aansprakelijkheid aan enige regels diende te houden die erop gericht waren de risico’s van deze toentertijd uitzonderlijke aansprakelijkheidsregeling voor derden te mitigeren. Zo de commanditair een van deze regels overtrad, werd niet voldaan aan een van de voorwaarden waaronder hem dit voorrecht van aansprakelijkheidsbeperking was verleend, en viel hij dus terug in de rol van gewoon, en dus hoofdelijk aansprakelijk vennoot.

Nadat het nieuwe Wetboek van Koophandel in 1826 door de Tweede Kamer was aangenomen was voorzien dat het, met nog enige ondergeschikte wijzigingen,op 1 februari 1831 in werking zou treden.52 De Belgische onafhankelijkheidsverklaring in 1830 heeft dat doorkruist. Nu niet langer met verlangens en preferenties van de Zuidelijke Nederlanden rekening behoefde te worden gehouden kwam het de wetgever verstandig voor om het Wetboek meer in (Noord-)Nederlandse zin aan te passen.53 Op 17 december 1833 werd een ontwerp tot herziening van het Wetboek van Koophandel aan de Tweede Kamer aangeboden, waarin het bestuursverbod weer enigszins anders was geformuleerd:

De intentie van de bepalingen bleef dezelfde: de wijzigingen waren slechts van redactionele aard. Bij de parlementaire behandeling in 1834 en 1835 werd vanuit de Tweede Kamer opgemerkt dat ‘geldschieter’ in de eerste alinea van artikel 7 zou moeten worden vervangen door ‘vennoot bij wijze van geldschieting’ en ‘De vennoot’ in de tweede alinea door ‘Deze vennoot’.56 Bovendien las de Tweede Kamer liever in plaats van ‘tot de zaken der vennootschap gebruikt worden’ de woorden: ‘in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn’. Hieruit blijkt dat de zinsnede ‘in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn’ niet meer is dan een andere, kennelijk door de Tweede Kamer superieur geachte vertaling van ‘être employé pour les affaires de la société’: een zinsnede die voorkomt in de Franse tegenhanger van dit artikel en waaraan – zoals hierboven beschreven – gelet op de Franse wetshistorie geen zelfstandige betekenis mag worden toegekend. Een inhoudelijke wijziging werd door de Tweede Kamer met deze herziene redactie niet beoogd. Ook artikel 8 werd op verzoek van de Tweede Kamer op enige punten redactioneel gewijzigd: ook hier werd ‘de geldschieter’ vervangen door ‘de vennoot bij wijze van geldschieting’. Bovendien werd de zinsnede ‘stelt zich voor al de schulden en verbindtenissen van de maatschap voor het geheel aansprakelijk’ vervangen door ‘is wegens al de schulden en verbindtenissen van de vennootschap hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk.’57 Op deze wijze aangepast vonden deze teksten hun definitieve, en slechts op een ondergeschikt punt gewijzigd thans nog geldende vorm. Zij werden bij wet van 26 december 1835 vastgesteld58 en traden op 1 oktober 1838 in werking.59