8.4.1 Opgewekt vertrouwen

Nu wij hebben gezien dat rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen in beginsel in de weg staat aan het éénzijdig kunnen afbreken van onderhandelingen, verwijs ik om te beginnen kort naar opgewekt vertrouwen als in de literatuur wel genoemde mogelijke zelfstandige ontstaansgrond voor verbintenissen die zich buiten overeenkomst en onrechtmatige daad aan het ontwikkelen zou zijn.1 AsserHartkamp2 merkt ten aanzien van deze stroming in de literatuur op dat naar zijn oordeel de schrijvers die deze stroming aanhangen, te sterk steunen op ontwikkelingen in het Anglo-Amerikaanse en het Duitse recht, welke ontwikkelingen niet zonder meer richtinggevend zouden zijn wegens de grote verschillen tussen deze rechtsstelsels en het onze. De daar bepleite vertrouwensbescherming bij mededelingen en toezeggingen hangt immers nauw samen met de beperkingen in het contractenrecht en in het onrechtmatigedaadsrecht die het Nederlandse recht niet kent, zoals het vereiste van "consideration" voor een geldige overeenkomst, de leer van de "privity of contract", het ontbreken van beschermingsbepalingen als art. 3:35, 36 en 61 BW en het ontbreken van een algemene zorgvuldigheidsnorm bij de onrechtmatige daad, casu quo een eng onrechtmatige daadbegrip in het Duitse recht. Ik wees op een aantal van deze aspecten al meer in het bijzonder in het rechtsvergelijkende deel van hfdst. 1 en sluit mij op dit punt volledig aan bij de mening van Hartkamp.

Ook wanneer het gaat om bijzondere verhoudingen tussen partijen buiten contract, bijv. de situatie waarin partijen over het aangaan van een overeenkomst onderhandelen, biedt ons recht, via gevestigde leerstukken zoals bijv. het leerstuk van de onrechtmatige daad en dat van de ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling, voldoende mogelijkheden om tot passende oplossingen te komen die voldoende ruimte bieden tot nuancering op het niveau van het betreffende geschil.3 Een contractuele verplichting kan heel goed dienen tot bescherming van het negatieve belang van de wederpartij, net zoals een verkeersplicht (gesanctioneerd door het leerstuk van de onrechtmatige daad) onder omstandigheden het positieve belang van de gelaedeerde kan beschermen.4 Het aannemen van de leer van de zogenaamde "dritte Spur"5, waarbij voor dergelijke bijzondere verhoudingen een aparte bron van verbintenissen wordt aangenomen, zij het gebaseerd op gewekt vertrouwen, eenzijdige toezeggingen of rechtstreeks via de (hierna te bespreken) redelijkheid en billijkheid, acht ik, althans in elk geval voor wat betreft het leerstuk van de aansprakelijkheid wegens ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, onnodig en onwenselijk. Daarbij komt dat naar mijn mening algemeen wordt aangenomen dat aansprakelijkheid buiten de gevallen van afbreken van onderhandelingen in strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijke verkeer betaamt, onwenselijk is in verband met onder meer strijd met het beginsel van de contractsvrijheid.6Ik verwerp aldus opgewekt vertrouwen als mogelijke bron van verbintenissen in de precontractuele fase in verband met ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen.