Einde inhoudsopgave
Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/5.2.1.1
5.2.1.1 Staatsmachtinperking
mr. E.A.J. Nab, datum 12-01-2023
- Datum
12-01-2023
- Auteur
mr. E.A.J. Nab
- JCDI
JCDI:ADS715449:1
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Pompe 1945, p. 50.
Roxin 1997, p. 102. Dupont spreekt in dit kader van de rechtspolitieke dimensie van het legaliteitsbeginsel (Dupont 1979, p. 49).
Fuller 1969, p. 63.
Fuller 1969, p. 63.
Fuller 1969, p. 63.
Nan 2011, p. 241; Groenhuijsen 2002, p. 31; Roxin 1997, p. 125; De Roos 1987, p. 73; Stolwijk 1986, p. 159; Schreiber 1976, p. 214. Niet alleen nu, maar ook in de toekomst, vandaar ook het verbod op terugwerkende kracht (Schreiber 1976, p. 58-59).
Borgers 2008, p. 193; De Jong 1999a, p. 688.
Nan 2011, p. 241; Groenhuijsen 2002, p. 31; Yoon 2001, p. 27; Roxin 1997, p. 102; De Roos 1987, p. 73; Groenhuijsen 1982, p. 286; Schünemann 1978, p. 16; Schreiber 1976, p. 213-214. De wetenschap dat absolute berekenbaarheid en voorspelbaarheid onhaalbaar zijn, doet er niets aan af dat de wetgever daarnaar moet blijven streven en mag niet leiden tot het opgeven van dat doel (Krey 1983, p. 137).
Hol & Gribnau 1999, p. 184.
Buiting 1965, p. 1. Overigens bevatte het Romeinse recht wel bepalingen die specifieke pogingsgedragingen en zelfs voorbereidingshandelingen zelfstandig strafbaar stelden (Keijzer 1983, p. 17; Keijzer 1982, p. 5; Buiting 1965, p. 1; Ullmann 1941, p. 29; Von Bar 1916, p. 41 en 205).
Verbruggen 2004, p. 30; Rutgers 1992, p. 56-57; Buiting 1970, p. 245; Buiting 1965, p. 7-8. Wel werd er een uitzondering gemaakt voor poging tot (sluip)moord en poging tot vergiftiging (Verbruggen 2004, p. 30; Rutgers 1992, p. 57; Keijzer 1983, p. 19; Keijzer 1982, p. 7; Buiting 1965, p. 7).
Altena 2019, p. 19; Ashworth & Horder 2013, p. 65; Schaffmeister 1991a, p. 166; Schreiber 1976, p. 214. Omgekeerd waarschuwt Claes dat vage normen veel vrijheid en macht aan de uitvoerende en rechtsprekende macht geven, zodat de vage strafbaarstelling vooral toont dat de overheid over een zeer grote groep mensen macht uit kan oefenen. Dat roept het gevaar op dat het strafrecht vooral een middel wordt om de totale ondergeschiktheid en afhankelijkheid van onderdanen aan de overheid te tonen. Zie: Claes 2004, p. 396-397.
Rutgers 1992, p. 56-57; Keijzer 1983, p. 19.
Nan 2011, p. 242; De Roos 1987, p. 74.
Westen 2007, p. 292-293; Claes 2004, p. 391-393. Westen miskent overigens dat de burger ook moet worden beschermd tegen willekeur door de rechterlijke macht door te stellen dat eventuele willekeur door de uitvoerende macht ook zelfstandig kan worden gesanctioneerd door de rechter, zonder dat een beroep op het lex certa-beginsel is vereist (Westen 2007, p. 293).
Rutgers 1992, p. 293-294. Zie ook: Keijzer 1983, p. 19; Buiting 1965, p. 8. Westen meent daarentegen dat er geen indicaties zijn dat vage bepalingen meer ruimte voor ongelijke behandelingen bieden dan duidelijke bepalingen (Westen 2007, p. 301).
Roxin 1997, p. 102; Schünemann 1978, p. 15-16. In de praktijk lijkt de wetgever regelmatig nieuwe strafbepalingen in te voeren in (een ten minste deels emotioneel gedreven) reactie op een actuele gebeurtenis. In dat verband wordt wel van de ‘risico-regelreflex’ gesproken.
Vetzo 2016, p. 853; Nan 2011, p. 139-140.
Altena 2016, p. 41-42. In vergelijkbare zin zijn ook leemten in wetgeving een veel minder groot probleem; daardoor maakt de overheid immers juist géén inbreuk op de vrijheden van burgers. Het idee dat een burger mazen in de wet kan ‘misbruiken’, heeft in een liberale invulling van het legaliteitsbeginsel geen plaats. Altena ziet bij restrictieve interpretaties wel problemen met de staatskundige machtsverdeling, die ze blijkbaar een meer communitaristische invulling geeft. Overigens is het ook goed te beseffen dat extensieve interpretaties niet altijd tot een uitbreiding van het bereik van het strafrecht hoeven te leiden (Van Klink 2001, p. 690). Denk aan ruime interpretaties van rechtvaardigingsgronden, schulduitsluitingsgronden en andere uitzonderingen van strafbaarheid (Schünemann 1978, p. 37; vgl. ’t Hart 1983, p. 226).
Van Kempen & Fedorova 2015, p. 41. Het relativeren van de legaliteitseisen voor strafinperkende bepalingen levert echter allerlei problemen op als de interpretatie van een strafinperkende bepaling in de loop der tijd wordt aangescherpt, zodat aansprakelijkheid wordt vergroot (Fletcher 2000, p. 574).
Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 343. Die regel zou niet alleen moeten gelden voor strafbepalingen, maar ook procedurele bepalingen, voor zover deze nadelig kunnen uitpakken voor de vrijheden van burgers. Zie: Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 332; Schreiber 1976, p. 220. Vgl. ook: Groenhuijsen 1996, p. 93-95. Schreiber wijst als voorbeeld op de verhoging van verjaringstermijnen. Vanuit dat oogpunt valt het andersluidende oordeel van de Hoge Raad te bekritiseren (HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6346, r.o. 2.7). Het standpunt van de Hoge Raad dat wetswijzigingen die de tenuitvoerlegging van de straf betreffen met terugwerkende kracht kunnen worden ingevoerd, is wel te begrijpen, zolang dergelijke wijzigingen maar geen grotere inbreuk op de vrijheden van burgers inhouden (zie bijvoorbeeld: HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5063, r.o. 4.3, HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:493, r.o. 3.3).
Groenhuijsen & Kristen 2001, p. 343. Vgl. ook: Concl. A-G J.W. Fokkens, ECLI:NL:PHR:1998:ZD1270, bij HR 1 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1270, NJ 1999/61, par. 8. Roxin en Schünemann menen echter dat de vereiste mate van duidelijkheid niet kan afhangen van de hoogte van de straf, nu machtenscheiding en het tegengaan van willekeur niet alleen bij hoge straffen van belang zijn, maar bij alle straffen (Roxin 1997, p. 126; Schünemann 1978, p. 32-33). Hoewel daar een kern van waarheid in zit, vraag ik mij af of Roxin en Schünemann machtenscheiding en het tegengaan van willekeur niet te veel als op zichzelf staande doelen zien, los van het achterliggende belang van individuele vrijheid. Ook kleine inbreuken op vrijheden zijn weliswaar problematisch als deze constant en bij iedereen kunnen worden gemaakt, maar dat pleit eerder voor een minimumniveau aan duidelijkheid dan voor het volledig gelijktrekken van de vereiste mate van duidelijkheid. Overtuigender vind ik Schünemanns argument dat hiermee twee vage criteria (zwaarte van de straf en mate van duidelijkheid) aan elkaar worden gekoppeld, zodat het in de praktijk alsnog niet eenvoudig zal zijn om de vereiste mate van duidelijkheid vast te stellen (Schünemann 1978, p. 33).
Roxin 2006, p. 173-174; Schünemann 1978, p. 32. Zie bijvoorbeeld: Bundesverfassungsgericht (Duitsland) 21 september 2016, ECLI:DE:BVerfG:2016:ls20160921.2bvl000115, par. 39; Bundesverfassungsgericht (Duitsland) 25 juli 1962, BVerfG 14, 245, p. 251.
Schünemann 1978, p. 35-36. Zie ook: Nan 2011, p. 219-220; Simmelink 1995, p. 275-278. Ik begrijp Schünemann zo dat hij meent dat eerst de onduidelijke begrenzende bestanddelen moeten worden weggenomen, zodat het maximale werkingsbereik van de strafbepaling duidelijk is (mocht de rechter de onduidelijke bestanddelen geen enkele beperkende betekenis geven). De delictsomschrijving bestaat dan alleen nog uit ‘voldoende duidelijke’ bestanddelen (met ‘voldoende duidelijk’ doelt hij op de eerste, tweede en derde categorie van zijn typologie van duidelijkheid van bestanddelen). Vervolgens is de vraag of, van de gedragingen die onder dit maximale werkingsbereik vallen, minimaal de helft ook daadwerkelijk strafwaardig is, gelet op wat de wetgever strafbaar wilde stellen.
Schünemann 1978, p. 35-36. Zie ook: Nan 2011, p. 254 en 255.
Nan 2011, p. 219-220; Roxin 2006, p. 174; Simmelink 1995, p. 277. Die kritiek is echter in zoverre niet zo sterk dat dat uiteraard voor ieder percentage vol te houden is, behalve voor 100%, terwijl tegelijk breed wordt erkend dat 100% duidelijkheid onhaalbaar is.
Nan 2011, p. 162; Jakobs 1991, p. 78.
Vanuit het idee dat vage bestanddelen te billijken zijn als de overige, duidelijke bestanddelen voldoende strafwaardig gedrag omschrijven, is het arrest van de Hoge Raad over het verbod op “onbehoorlijk gedrag” op stations en in treinen te bekritiseren (HR 2 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7967, NJ 1985/796 (Onbehoorlijk gedrag)). Het argument dat de duidelijkheid van deze bepaling wordt bevorderd doordat het moet gaan om gedrag op een specifieke locatie (op stations en in treinen), is immers in zoverre niet sterk dat daarmee in feite wordt gezegd dat de burger aan de strafbepaling kan ontkomen door zich simpelweg niet op stations of in treinen te bevinden (Pelser 1995, p. 257; Groenhuijsen 1987, p. 17). Anders: Concl. A-G J.C.M. Leijten, ECLI:NL:PHR:1985:AB7967, bij HR 2 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB7967, NJ 1985/796 (Onbehoorlijk gedrag). Vanuit liberaal oogpunt is die reikwijdte uiteraard veel te groot, nu verblijven op stations of in treinen uiteraard geen strafwaardige gedraging is.
Altena 2016, p. 46; Krey 1983, p. 139. Daar staat wel tegenover dat de vrijheden van andere burgers ook minder goed worden beschermd. Dat is vanuit liberaal oogpunt wel problematisch.
Het legaliteitsbeginsel staat in dienst van de rechtszekerheid die, vanuit liberaal perspectief, terug is te leiden op de wens de burger te beschermen tegen overmatig overheidsingrijpen.1 Centraal in de liberale interpretatie van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel – en het lex certa-beginsel – staat dan ook de binding van alle staatsmachten aan abstract geformuleerde wetten.2 Die binding omvat nadrukkelijk ook de wetgevende macht. Fuller waarschuwde al voor de oprukkende misvatting dat het recht enkel beperkingen zou kunnen opleggen aan de uitvoerende en rechtsprekende macht, maar niet aan de wetgever, die als maker van het recht immers min of meer boven de andere staatsmachten zou staan.3 Daarmee wordt volgens hem recht met macht verward.4 Hij merkt terecht op dat vage wetgeving evident in de weg staat aan de naleving van het legaliteitsbeginsel door andere staatsmachten en dat het lex certa-beginsel dus ook (of beter: juist) strikt moet worden nageleefd door de wetgever.5
Het legaliteitsbeginsel biedt een soort algemene geruststelling en vertrouwen dat de staat aan de wet is gebonden en niet zomaar inbreuk kan maken op vrijheden of anderszins willekeurig kan optreden.6 Door te eisen dat de wet nauwkeurig moet worden afgebakend, probeert het lex certa-beginsel ervoor te zorgen dat de staatsmachten de vrijheid van burgers niet onnodig ver inperken.7 De gedachte is dat duidelijke wetten machtsuitoefening berekenbaar en voorspelbaar maken.8 Juist vanwege de asymmetrische machtsverhouding tussen staat en burger is dat noodzakelijk.9 Het is wat dat betreft wellicht veelzeggend dat Buiting het ontbreken van een algemeen pogingsleerstuk in het Romeinse recht verklaart door erop te wijzen dat in het systeem van het Romeinse recht, ten behoeve van de rechtszekerheid, rechters strikt aan de wet waren gebonden.10 Ook de Franse wetgever van 1791 zag af van een algemene strafbaarstelling van poging vanwege de gebrekkige mate van rechtszekerheid die daarbij haalbaar zou zijn.11
Vage wetten en leerstukken ondermijnen de rechtszekerheid, omdat ze minder geschikt zijn om de macht van de overheid aan banden te leggen.12 Een algemene strafbaarstelling van poging maakt het immers mogelijk iemand te bestraffen die nog niet aan de vereisten voor strafbaarheid van het grondfeit heeft voldaan.13 Vaag geformuleerde strafbepalingen kunnen daarnaast in wezen de bewijslast naar de verdachte verschuiven, terwijl het voor de verdachte – juist vanwege diezelfde vaagheid – lastig kan zijn zich te verweren.14 Ook draagt de wetgever met onduidelijke wetgeving de facto zijn wetgevende bevoegdheid over aan de rechter, zodat de burger niet wordt beschermd tegen willekeur door de uitvoerende en rechtsprekende macht.15 Daarnaast vreest Rutgers dat de kans dat de rechter zich bij de interpretatie van bestanddelen laat leiden door de heersende politieke of maatschappelijke opvattingen toeneemt naar mate de delictsomschrijving vager is.16 Duidelijke wetgeving biedt juist bescherming tegen emotionele beslissingen in concrete gevallen.17
Gelet op het voorgaande is duidelijkheid primair nodig om de grenzen van strafbaarheid te kunnen vaststellen. Het liberale trechtermodel van de machtenscheiding – waarin de wet buitengrenzen stelt aan de mate waarin de uitvoerende en rechtsprekende macht de vrijheden van burgers kunnen inperken – functioneert immers alleen indien die buitengrenzen voldoende duidelijk zijn geformuleerd. Het scherp krijgen van die buitengrenzen is vanuit liberaal oogpunt dus het voornaamste doel dat met duidelijkheid wordt nagestreefd. Dat verklaart ook waarom algemene leerstukken die aansprakelijkheid uitbreiden – zoals poging en voorbereiding – ook (en misschien wel: juist) onder het bereik van het lex certa-beginsel moeten vallen.18 Interpretaties die leiden tot een inperking van het toepassingsbereik van wetgeving zijn vanuit dit oogpunt veel minder problematisch, zelfs als deze in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever.19 Binnen de liberale ratio van het legaliteitsbeginsel, kun je je bijvoorbeeld afvragen in hoeverre het lex certa-beginsel van toepassing moet zijn op strafuitsluitingsgronden en het terugtredleerstuk.20 Voortbouwend op deze gedachte kan worden betoogd dat de vereiste mate van nauwkeurigheid omgekeerd evenredig moet zijn aan de mate waarin de overheid een inbreuk kan maken op vrijheden.21 Kort door de bocht gezegd: hoe hoger de strafdreiging, des te meer duidelijkheid is vereist.22 Dat is ook de lijn die het Duitse Bundesverfassungsgericht aanhoudt.23
Omgekeerd hoeft vanuit het oogpunt van staatsmachtbeperking één vaag bestanddeel nog niet direct problematisch te zijn. Om vast te stellen of een strafbepaling voldoende duidelijk is, komt Schünemann met de creatieve suggestie om het lex certa-beginsel kwantitatief te operationaliseren. Er is volgens hem onder meer aan het lex certa-beginsel voldaan als, van alle gevallen die onder de voldoende duidelijke bestanddelen van de strafbepaling vallen, minimaal de helft naar de bedoeling van de wetgever strafbaar moest zijn.24 Hij komt op dat percentage van 50% door de gedachte dat de wetgever de hoofdregel moet formuleren en de rechter deze hooguit in uitzonderingsgevallen (dus nooit in meer dan de helft van de gevallen) nader mag expliciteren.25 Nan, Simmelink en Roxin bekritiseren deze benadering terecht, nu het kennelijk geen probleem is als 49% van de gedragingen ten onrechte onder de strafbepaling valt, nog los van de vraag of een dergelijke berekening wel te maken is.26
De toegevoegde waarde van Schünemanns benadering zit mijns inziens vooral in het inzicht dat een strafbepaling ook na schrapping van een vaag bestanddeel nog voldoende kan zijn afgebakend. Waar het vooral om gaat, is in hoeverre de resterende bestanddelen die wél duidelijk zijn de strafbaarheid nog voldoende inperken.27 Als het wederrechtelijkheidsgehalte van de strafbepaling zónder het vage bestanddeel reeds aan de liberale eisen voldoet, kan het toevoegen van een vaag (cumulatief vereist) bestanddeel de strafbaarheid namelijk enkel verder inperken. In dat geval is dat aanvullende, vage bestanddeel vanuit het oogpunt van staatsmachtinperking veel minder problematisch. Beter een vaag bestanddeel dat de reikwijdte van een strafbepaling verder dan strikt noodzakelijk inperkt, dan het geheel achterwege laten van dat bestanddeel met de zekerheid dat de reikwijdte van de strafbepaling dan groter is.28 Dat een inperking van het werkingsbereik van strafwetgeving tot gevolg kan hebben dat bepaalde strafwaardige gevallen door de mazen van de wet glippen, is vanuit liberaal oogpunt de prijs die moet worden betaald voor de vrijheidsbescherming die het legaliteitsbeginsel biedt.29
Uiteraard doet het bovenstaande wel afbreuk aan de voorzienbaarheid van het precieze moment van intreden van strafbaarheid. Dat probleem wordt echter nogal gerelativeerd door het besef dat voorzienbaarheid vanuit liberaal oogpunt (net als staatsmachtinperking) geen doel op zich is, maar een middel om vrijheden voor burgers te realiseren. Die vrijheid is haast per definitie groter als het toepassingsbereik van een strafbepaling wordt ingeperkt, of dat nu door een duidelijk of door een vaag (beperkend) bestanddeel wordt gedaan. Hoewel het zogenoemde chilling effect ervoor kan zorgen dat burgers in gevallen van twijfel over strafbaarheid er voor de zekerheid voor kunnen kiezen van die extra vrijheden geen gebruik te maken, zullen zich veelal binnen het grijze gebied dat het vage bestanddeel creëert ‘witte vlekken’ bevinden, waarin duidelijk is dat het vage bestanddeel strafbaarheid uitsluit. Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat discussie over het lex certa-beginsel binnen de liberale invalshoek pas op zijn plaats is als vaststaat dat de gedraging verwijtbaar, wederrechtelijk en schadelijk is en de inzet van het strafrecht op zijn plaats is. Er is vanuit liberaal oogpunt een groot verschil in de mate waarin (on)voorzienbaarheid problematisch is tussen enerzijds gevallen waarin de overheid strafbaarheid zonder vaagheid niet legitiem had kunnen vestigen (gelet op andere beginselen) en anderzijds gevallen waarin de overheid die strafbaarheid wél had kunnen vestigen, maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen.