Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/5.2.1.1:5.2.1.1 Staatsmachtinperking

Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/5.2.1.1

5.2.1.1 Staatsmachtinperking

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het legaliteitsbeginsel staat in dienst van de rechtszekerheid die, vanuit liberaal perspectief, terug is te leiden op de wens de burger te beschermen tegen overmatig overheidsingrijpen.1 Centraal in de liberale interpretatie van het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel – en het lex certa-beginsel – staat dan ook de binding van alle staatsmachten aan abstract geformuleerde wetten.2 Die binding omvat nadrukkelijk ook de wetgevende macht. Fuller waarschuwde al voor de oprukkende misvatting dat het recht enkel beperkingen zou kunnen opleggen aan de uitvoerende en rechtsprekende macht, maar niet aan de wetgever, die als maker van het recht immers min of meer boven de andere staatsmachten zou staan.3 Daarmee wordt volgens hem recht met macht verward.4 Hij merkt terecht op dat vage wetgeving evident in de weg staat aan de naleving van het legaliteitsbeginsel door andere staatsmachten en dat het lex certa-beginsel dus ook (of beter: juist) strikt moet worden nageleefd door de wetgever.5

Het legaliteitsbeginsel biedt een soort algemene geruststelling en vertrouwen dat de staat aan de wet is gebonden en niet zomaar inbreuk kan maken op vrijheden of anderszins willekeurig kan optreden.6 Door te eisen dat de wet nauwkeurig moet worden afgebakend, probeert het lex certa-beginsel ervoor te zorgen dat de staatsmachten de vrijheid van burgers niet onnodig ver inperken.7 De gedachte is dat duidelijke wetten machtsuitoefening berekenbaar en voorspelbaar maken.8 Juist vanwege de asymmetrische machtsverhouding tussen staat en burger is dat noodzakelijk.9 Het is wat dat betreft wellicht veelzeggend dat Buiting het ontbreken van een algemeen pogingsleerstuk in het Romeinse recht verklaart door erop te wijzen dat in het systeem van het Romeinse recht, ten behoeve van de rechtszekerheid, rechters strikt aan de wet waren gebonden.10 Ook de Franse wetgever van 1791 zag af van een algemene strafbaarstelling van poging vanwege de gebrekkige mate van rechtszekerheid die daarbij haalbaar zou zijn.11

Vage wetten en leerstukken ondermijnen de rechtszekerheid, omdat ze minder geschikt zijn om de macht van de overheid aan banden te leggen.12 Een algemene strafbaarstelling van poging maakt het immers mogelijk iemand te bestraffen die nog niet aan de vereisten voor strafbaarheid van het grondfeit heeft voldaan.13 Vaag geformuleerde strafbepalingen kunnen daarnaast in wezen de bewijslast naar de verdachte verschuiven, terwijl het voor de verdachte – juist vanwege diezelfde vaagheid – lastig kan zijn zich te verweren.14 Ook draagt de wetgever met onduidelijke wetgeving de facto zijn wetgevende bevoegdheid over aan de rechter, zodat de burger niet wordt beschermd tegen willekeur door de uitvoerende en rechtsprekende macht.15 Daarnaast vreest Rutgers dat de kans dat de rechter zich bij de interpretatie van bestanddelen laat leiden door de heersende politieke of maatschappelijke opvattingen toeneemt naar mate de delictsomschrijving vager is.16 Duidelijke wetgeving biedt juist bescherming tegen emotionele beslissingen in concrete gevallen.17

Gelet op het voorgaande is duidelijkheid primair nodig om de grenzen van strafbaarheid te kunnen vaststellen. Het liberale trechtermodel van de machtenscheiding – waarin de wet buitengrenzen stelt aan de mate waarin de uitvoerende en rechtsprekende macht de vrijheden van burgers kunnen inperken – functioneert immers alleen indien die buitengrenzen voldoende duidelijk zijn geformuleerd. Het scherp krijgen van die buitengrenzen is vanuit liberaal oogpunt dus het voornaamste doel dat met duidelijkheid wordt nagestreefd. Dat verklaart ook waarom algemene leerstukken die aansprakelijkheid uitbreiden – zoals poging en voorbereiding – ook (en misschien wel: juist) onder het bereik van het lex certa-beginsel moeten vallen.18 Interpretaties die leiden tot een inperking van het toepassingsbereik van wetgeving zijn vanuit dit oogpunt veel minder problematisch, zelfs als deze in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever.19 Binnen de liberale ratio van het legaliteitsbeginsel, kun je je bijvoorbeeld afvragen in hoeverre het lex certa-beginsel van toepassing moet zijn op strafuitsluitingsgronden en het terugtredleerstuk.20 Voortbouwend op deze gedachte kan worden betoogd dat de vereiste mate van nauwkeurigheid omgekeerd evenredig moet zijn aan de mate waarin de overheid een inbreuk kan maken op vrijheden.21 Kort door de bocht gezegd: hoe hoger de strafdreiging, des te meer duidelijkheid is vereist.22 Dat is ook de lijn die het Duitse Bundesverfassungsgericht aanhoudt.23

Omgekeerd hoeft vanuit het oogpunt van staatsmachtbeperking één vaag bestanddeel nog niet direct problematisch te zijn. Om vast te stellen of een strafbepaling voldoende duidelijk is, komt Schünemann met de creatieve suggestie om het lex certa-beginsel kwantitatief te operationaliseren. Er is volgens hem onder meer aan het lex certa-beginsel voldaan als, van alle gevallen die onder de voldoende duidelijke bestanddelen van de strafbepaling vallen, minimaal de helft naar de bedoeling van de wetgever strafbaar moest zijn.24 Hij komt op dat percentage van 50% door de gedachte dat de wetgever de hoofdregel moet formuleren en de rechter deze hooguit in uitzonderingsgevallen (dus nooit in meer dan de helft van de gevallen) nader mag expliciteren.25 Nan, Simmelink en Roxin bekritiseren deze benadering terecht, nu het kennelijk geen probleem is als 49% van de gedragingen ten onrechte onder de strafbepaling valt, nog los van de vraag of een dergelijke berekening wel te maken is.26

De toegevoegde waarde van Schünemanns benadering zit mijns inziens vooral in het inzicht dat een strafbepaling ook na schrapping van een vaag bestanddeel nog voldoende kan zijn afgebakend. Waar het vooral om gaat, is in hoeverre de resterende bestanddelen die wél duidelijk zijn de strafbaarheid nog voldoende inperken.27 Als het wederrechtelijkheidsgehalte van de strafbepaling zónder het vage bestanddeel reeds aan de liberale eisen voldoet, kan het toevoegen van een vaag (cumulatief vereist) bestanddeel de strafbaarheid namelijk enkel verder inperken. In dat geval is dat aanvullende, vage bestanddeel vanuit het oogpunt van staatsmachtinperking veel minder problematisch. Beter een vaag bestanddeel dat de reikwijdte van een strafbepaling verder dan strikt noodzakelijk inperkt, dan het geheel achterwege laten van dat bestanddeel met de zekerheid dat de reikwijdte van de strafbepaling dan groter is.28 Dat een inperking van het werkingsbereik van strafwetgeving tot gevolg kan hebben dat bepaalde strafwaardige gevallen door de mazen van de wet glippen, is vanuit liberaal oogpunt de prijs die moet worden betaald voor de vrijheidsbescherming die het legaliteitsbeginsel biedt.29

Uiteraard doet het bovenstaande wel afbreuk aan de voorzienbaarheid van het precieze moment van intreden van strafbaarheid. Dat probleem wordt echter nogal gerelativeerd door het besef dat voorzienbaarheid vanuit liberaal oogpunt (net als staatsmachtinperking) geen doel op zich is, maar een middel om vrijheden voor burgers te realiseren. Die vrijheid is haast per definitie groter als het toepassingsbereik van een strafbepaling wordt ingeperkt, of dat nu door een duidelijk of door een vaag (beperkend) bestanddeel wordt gedaan. Hoewel het zogenoemde chilling effect ervoor kan zorgen dat burgers in gevallen van twijfel over strafbaarheid er voor de zekerheid voor kunnen kiezen van die extra vrijheden geen gebruik te maken, zullen zich veelal binnen het grijze gebied dat het vage bestanddeel creëert ‘witte vlekken’ bevinden, waarin duidelijk is dat het vage bestanddeel strafbaarheid uitsluit. Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat discussie over het lex certa-beginsel binnen de liberale invalshoek pas op zijn plaats is als vaststaat dat de gedraging verwijtbaar, wederrechtelijk en schadelijk is en de inzet van het strafrecht op zijn plaats is. Er is vanuit liberaal oogpunt een groot verschil in de mate waarin (on)voorzienbaarheid problematisch is tussen enerzijds gevallen waarin de overheid strafbaarheid zonder vaagheid niet legitiem had kunnen vestigen (gelet op andere beginselen) en anderzijds gevallen waarin de overheid die strafbaarheid wél had kunnen vestigen, maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.