3.4 Conclusie

De laatste decennia is een verschuiving waar te nemen in het uitgangspunt dat de curator zich bij de uitoefening van zijn taak uitsluitend moet richten op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Uit de literatuur, nieuwe wetgeving en jurisprudentie volgt steeds meer dat de curator ook rekening moet houden met belangen van maatschappelijke aard. De discussie in de literatuur spitst zich toe op de vraag of deze belangen behartigd mogen worden ten koste van het belang van de gezamenlijke schuldeisers. In dit hoofdstuk is geschetst op welke wijze belangenpluralisme een systematische plaats kan hebben in het faillissement(srecht). De curator moet zich in de eerste plaats richten op het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst in faillissement. Daarnaast moet hij, in het kader van de redelijkheid en billijkheid, zorgvuldigheid betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij het faillissement en de onderneming zijn betrokken door hun belangen niet onnodig of onevenredig te schaden.

De wijze waarop de curator bij de vervulling van zijn taak rekening kan houden met de belangen van degenen die bij het faillissement betrokken zijn, is geconcretiseerd aan de hand van het evenredigheidsbeginsel. Bij de proportionaliteitstoets in enge zin, die onderdeel uitmaakt van het evenredigheidsbeginsel, vindt een belangenafweging plaats. Als de bij het faillissement betrokken belangen onevenredig worden geschaad, dan moet de curator deze belangen voorrang geven op het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De curator kan de belangen die spelen in kaart brengen en zijn belangenafweging eenvoudiger maken en legitimeren door schuldeisers en andere betrokkenen inspraak te geven in de afwikkeling van het faillissement.

De wijze waarop de curator rekening moet houden met belangen van degenen die bij het faillissement betrokken zijn, sluit aan bij de gezichtspunten die ik in hoofdstuk 2.3 heb geformuleerd naar aanleiding van een bespreking van de creditors’ bargain theorie en de value-based approach. Dat de curator zich in eerste instantie moet richten op het belang van de gezamenlijke schuldeisers, sluit aan bij het gezichtspunt dat het faillissement niet optimaal wordt ingezet als het faillissementsrecht niet goed aansluit op het recht dat buiten faillissement geldt. Als het belang van de schuldeisers op de tweede plaats komt, zullen schuldeisers proberen hun vordering buiten faillissement te innen, ook als vereffening in faillissement optimaler zou zijn. Door ook rekening te houden met belangen van anderen dan de gezamenlijke schuldeisers, wordt aangesloten bij het gezichtspunt dat het faillissement ook partijen raakt die geen vordering hebben in faillissement en dat niet alle partijen in dezelfde mate geraakt worden. Het derde gezichtspunt, het belang van rechtvaardigheid van de faillissementsprocedure, komt naar voren door de waarde die gehecht wordt aan inspraak over de afwikkeling van het faillissement.

Hoewel de hier geformuleerde visie naar mijn mening past in het stelsel van de wet en aansluit op het ondernemingsrecht, is een wettelijke verankering wenselijk. Dit is mogelijk door in artikel 68 Fw op te nemen dat de curator zich bij de vervulling van zijn taak richt naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers en rekening houdt met belangen van andere betrokkenen bij het faillissement, indien en voor zover daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Daarnaast zou aan de Faillissementswet een artikel toegevoegd kunnen worden dat is ontleend aan artikel 2:8 BW.

Wil de wetgever ook belangen van anderen dan bij het faillissement betrokkenen een rol toekennen in faillissement of het belang van de gezamenlijke schuldeisers stelselmatig achterstellen op andere belangen, dan is daarvoor een fundamentele herbezinning van het faillissementsrecht en de verhouding van het faillissementsrecht tot andere rechtsgebieden noodzakelijk. Het indienen van een wetsvoorstel op basis van mijn aanbevelingen is een goede aanleiding voor deze herbezinning.