3.2.2 Verplichtingen overeenkomst van opdracht

In Boek 7 BW zijn met betrekking tot de overeenkomst van opdracht vijf algemene verplichtingen van de opdrachtnemer (de beroepsbeoefenaar) opgenomen, die één op één aansluiten bij de rechten van de opdrachtgever (de cliënt). Voor de beroepsbeoefenaar betekent dit dat:1

De beroepsbeoefenaar moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Om te kunnen bepalen waartoe de beroepsbeoefenaar als goed opdrachtnemer verplicht is, zal vast moeten staan waar de overeenkomst van opdracht toe verplicht. De overeenkomst zal in dat verband moeten worden uitgelegd. Bij de bepaling van wat de overeenkomst inhoudt, spelen onder meer de aard en de inhoud van de overeenkomst in kwestie een belangrijke rol.2 De algemene maatstaf van ‘de zorg van een goed opdrachtnemer’ (7:401 BW) is door de Hoge Raad uitgewerkt. Volgens de Hoge Raad dient getoetst te worden of de beroepsbeoefenaar als opdrachtnemer heeft gehandeld zoals in vergelijkbare omstandigheden ‘van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht’.3 Wat dit concreet inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.4 In paragraaf 3.7 en verder zal de zorgplicht nader worden uitgewerkt. Bij de uitwerking van de ‘open’ norm zorgplicht heb ik gebruik gemaakt van het proefschrift van Tjong Tjin Tai over ‘Zorgplichten en zorgethiek’.5 Zijn onderzoek vormt de basis van mijn onderzoek naar de zorgplicht van de accountant.

De diensten van de beroepsbeoefenaar worden verricht ten behoeve van de opdrachtgever. Hiermee hangt samen dat de opdrachtgever ook na de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht aanwijzingen wil kunnen geven. De opdrachtgever is uitsluitend bevoegd aanwijzingen te geven in het kader van de opdracht. Een dergelijke aanwijzing moet tijdig zijn gegeven en verantwoord zijn.7 Indien sprake is van een onverantwoorde aanwijzing, dient de beroepsbeoefenaar de opdrachtgever te waarschuwen voor de hiermee samenhangende risico’s. De beroepsbeoefenaar heeft hiermee een impliciete waarschuwingsplicht.8 Indien de opdrachtgever ook na waarschuwing in zijn aanwijzing volhardt, zal die aanwijzing in beginsel opgevolgd moeten worden. Het is immers aan de opdrachtgever om een keuze te maken of hij het hem voorgehouden risico al dan niet wenst te nemen.9 Het is natuurlijk mogelijk dat een beroepsbeoefenaar niet bereid is een aanwijzing uit te voeren, bijvoorbeeld indien dit leidt tot een vertrouwensbreuk of indien dit onrechtmatig zijn zou jegens een derde.10 Het is uiteraard ook denkbaar dat een beroepsbeoefenaar verplicht kan zijn een onverantwoorde aanwijzing te weigeren, bijvoorbeeld indien deze in strijd is met zijn beroepsregels.11 Indien de opdrachtgever hem niettemin aan de aanwijzing houdt, heeft de beroepsbeoefenaar het recht om de opdracht terug te geven (artikel 7:402 lid 2 BW). De aard van de opdracht kan tot slot meebrengen dat geen nadere aanwijzingen mogen worden gegeven12 (zie 3.2.3 voor een voorbeeld hiervan).

De beroepsbeoefenaar is gehouden de opdrachtgever te informeren over de uitvoering en de voltooiing van de opdracht.13 Dit is een uitwerking van de norm van artitkel 7:401 BW, de zorgplicht. De informatieplicht bestaat voor zover dit gezien de aard van de opdracht redelijk is. De opdrachtgever mag bij het vragen van inlichtingen de beroepsbeoefenaar niet onredelijk belasten.14

De beroepsbeoefenaar dient verantwoording af te leggen tegenover de opdrachtgever over de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Deze verantwoordingsplicht reikt verder dan de hiervoor besproken informatieplicht.15 Het gaat niet alleen om wat de beroepsbeoefenaar feitelijk heeft gedaan, maar ook om het waarom van zijn handelen. De verantwoordingsplicht biedt de opdrachtgever de mogelijkheid om de door de beroepsbeoefenaar uitgevoerde werkzaamheden te controleren en omvat zodoende de plicht tot het verschaffen van informatie, zo nodig door middel van bewijsstukken.16 In hoeverre verantwoording is verschuldigd, hangt af van de aard van de opdracht en van de verhouding tussen partijen.17 Indien de beroepsbeoefenaar bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden heeft uitgegeven of te diens behoeve gelden heeft ontvangen, dient hij daarvan ‘rekening’ te doen (art. 7:403 lid 2 BW).

Artikel 7:404 BW luidt: ‘Indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, is die persoon gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer’.

De beroepsbeoefenaar kan, behoudens een gewichtige reden, de overeenkomst slechts opzeggen indien de overeenkomst voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt (artikel 7:408 lid 2 BW). De opdrachtgever kan de overeenkomst te allen tijde opzeggen (artikel 7:408 lid 1 BW).

Met betrekking tot de overeenkomst van opdracht tussen de beroepsbeoefenaar en zijn opdrachtgever kan men zich afvragen of sprake is van een resultaats- of inspanningsverbintenis. Dit is onder andere van belang bij beantwoording van de vraag wanneer de beroepsbeoefenaar toerekenbaar tekort is geschoten. Er is sprake van een resultaatsverbintenis indien de beroepsbeoefenaar gehouden is een bepaald resultaat te verwezenlijken. Bij een inspanningsverbintenis daarentegen is de beroepsbeoefenaar ‘slechts’ gehouden een zekere mate van inspanning te leveren. In geval van een resultaatsverbintenis kan een teleurgestelde opdrachtgever volstaan met te stellen dat het resultaat niet is bereikt (waarmee de tekortkoming vaststaat), waarna de beroepsbeoefenaar zal moeten aantonen dat dit hem niet kan worden toegerekend. Bij een inspanningsverbintenis moet de opdrachtgever aantonen dat de beroepsbeoefenaar is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst van hem kon worden verlangd19 (in welk geval de tekortkoming en doorgaans ook de toerekenbaarheid vaststaat).

In dit kader is relevant dat van beroepsbeoefenaren mag worden verlangd dat zij de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot betrachten.20

Uit het voorgaande volgt dat het onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenis vooral relevant is vanuit het oogpunt van stelplicht en bewijslast. Bij een inspanningsverbintenis zijn deze zwaarder voor de opdrachtgever.

De vraag of de op een beroepsbeoefenaar rustende verbintenis een resultaats- dan wel een inspanningsverbintenis is, is een vraag van uitleg van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit.21 Behoudens uitzonderingen moet ervan worden uitgegaan dat de meeste verbintenissen die beroepsbeoefenaren aangaan als inspanningsverbintenis moeten worden gekwalificeerd.22