7.1 Inleiding

De Nederlandse fiscale wetgeving maakt een onderscheid tussen vennootschappen die zelfstandig belastingplichtig zijn en vennootschappen die als fiscaal transparante entiteit worden behandeld.1 Aan dit onderscheid zijn veel consequenties verbonden, zoals onder andere het belastingtarief, gebruik van ondernemersfaciliteiten, verliesverrekening en fiscale behandeling van bedrijfsopvolging. Ondanks dat het verschil in belastingdruk tussen de te onderscheiden rechtsvormen minder groot is geworden, spelen sommige van deze consequenties in de praktijk een belangrijke rol bij de rechtsvormkeuze.2 De (fiscale) aantrekkelijkheid van de Nederlandse openbare vennootschap met beperkte aansprakelijkheid hangt derhalve sterk af van de keuze die de fiscale wetgever zou kunnen maken over de classificatie van deze nieuwe rechtsvorm.

De kernvraag van dit hoofdstuk is daarom: Hoe zou de Nederlandse OVBA fiscaal geclassificeerd kunnen worden? Indeling van de OVBA in de categorie vennootschapsbelastingplichtigen of in de categorie transparante vennootschappen is ten eerste afhankelijk van de criteria die de wetgever voor indeling in een van deze twee categorieën heeft opgesteld. De overwegingen op basis waarvan de huidige fiscale onderverdeling tot stand is gekomen, zijn daarbij van belang. Om een antwoord te kunnen geven op de vraag in welke categorie de OVBA valt, besteed ik daarom allereerst aandacht aan de deelvraag: Wat zijn de rechtsgrondslagen3 van de vennootschapsbelasting en de criteria aan de hand waarvan wordt bepaald of een Nederlandse vennootschap onder de vennootschapsbelasting valt, dan wel dat de vennootschap tot de categorie transparante vennootschappen behoort? Naast Nederlandse vennootschappen kunnen ook bepaalde buitenlandse entiteiten of de participanten daarvan, gehouden zijn om aan de Nederlandse overheid belasting te betalen. Deze buitenlandse entiteiten dienen derhalve ook ingedeeld te worden in een van de twee categorieën. De criteria aan de hand waarvan bijvoorbeeld de Britse LLP's en de LLP's uit de diverse Amerikaanse staten geclassificeerd worden, kunnen aanvullend inzicht geven in de mogelijke fiscale behandeling van de OVBA. De classificatie van buitenlandse rechtsvormen vloeit echter niet expliciet voort uit de Nederlandse belastingwetgeving en kan op verschillende manieren plaatsvinden. In het kader hiervan beantwoord ik de deelvraag: Op welke wijze wordt de fiscale classificatie van buitenlandse rechtsvormen vastgesteld? Voor de beantwoording van deze vraag bespreek ik ten eerste de classificatiemethode van buitenlandse rechtsvormen die door de staatssecretaris van Financiën is opgesteld. De rechter is niet gebonden aan de uitkomst van deze methode. Ik bespreek daarom ook een belangrijke uitspraak over de classificatie van buitenlandse rechtsvormen, zodat tevens de criteria die de Nederlandse rechter toepast, aan bod komen. Ten slotte kan de toekomstige fiscale behandeling van de openbare vennootschap (met rechtspersoonlijkheid) meer aangrijpingspunten geven voor de vaststelling van de mogelijke OVBA-classificatie. Ik pas de besproken vereisten en overwegingen, die ten grondslag liggen aan huidige wijze van classificatie van rechtsvormen, toe op de OVBA. Hierbij geef ik aan welke classificaties van de OVBA mogelijk zouden zijn. De invulling die ik in het vorige hoofdstuk aan de OVBA rechtsvorm heb gegeven, is daarbij leidinggevend. Ik sluit het hoofdstuk af met de classificatie van de OVBA die mijns inziens het meest gewenst is en in het verlengde daarvan de noodzakelijke wijziging van het Nederlandse belastingregime.