5.3 De oorsprong van de verboden uitkering: het dupliceringsverbod

Paul Scholten verzette zich tegen een op winst gericht doel van de stichting. Volgens hem is een dergelijke stichting niets anders dan de verdubbeling van de persoon achter de stichting met uitsluiting van aansprakelijkheid. Scholten verzet zich niet tegen een op winst gericht doel van de stichting, maar tegen het commerciële doel, het nastreven van het eigenbelang van de stichter.1 Voor zover ik kan zien is hiermee de discussie rond het dupliceringsverbod begonnen. Veel later, in 1955, schrijft Bregstein over het dupliceringsverbod:

Om de gevolgen van dit geconstateerde bezwaar te beperken of zelfs uit te sluiten, moeten aan het doel van de stichting beperkingen worden opgelegd.2

Niet toegestaan is, dat de stichting tot doel heeft met haar activiteiten winst te maken, uitkeerbaar aan haar oprichters, aan haar bestuurders of aan anderen die de stichting gebruiken voor hun stoffelijke belangen.3 Zij mag geen verkapte vennootschap zijn.4 Dit is wat Bregstein omschreef als het dupliceringsverbod.5 Dat de stichting geen verkapte vennootschap mag zijn is van belang omdat destijds druk gediscussieerd werd over de stichting met een commercieel doel. Voor de oprichting van een NV of een (co­operatieve) vereniging was toestemming nodig van de overheid (verklaring van geen bezwaar voor de NV en koninklijke/wettelijke goedkeuring voor de vereniging), voor stichtingen gold deze beperking niet. De wil van de oprichter volstond om een stichting op te richten. Het spreekt dus voor zich, dat de wetgever beducht was voor de ontduikingsmogelijkheden door gebruikmaking van de stichting voor doelen waarvoor de NV-vorm was bedoeld.6

De ter bestrijding van duplicering van de oprichter gewenste beperkingen van het doel zijn terug te vinden in artikel 2:285 lid 3 BW. Bij strijd met deze bepaling, is sprake van een verboden uitkering.7

Het dupliceringsverbod zoals wij dat in Nederland kennen, lijkt in sommige opzichten sterk op het Duitse verbod van de Stiftung für den Stifter. Saenger merkt hierover op:

Reuter bedient zich van wellicht nog krachtigere woorden:

Hoewel de achtergrond van het dupliceringsverbod zoals wij dat in Nederland kennen in Duitsland dus ook bestaat, moet ook worden gewezen op een andere achtergrond. Deze bestaat daarin dat een Stiftung für den Stifter niet past bij een stichtingenrecht dat gebaseerd is op het nastreven van de oprichter overstijgende doelen, zo is gebleken in 4.3.2.2.10 Deze dubbele achtergrond maakt dat het Duitse verbod van de Stiftung für den Stifter strenger is dan het Nederlandse dupliceringsverbod.

Als aangekondigd in 2.4.2.5 kom ik hier terug op het statutaire ‘elastiekbeding’ bij de Belgische stichting, het terugneemrecht uit artikel 11:2 lid 1 WVV.11 Ik schreef dat dit ‘elastiekbeding’ niet past bij het Nederlandse uitkeringsverbod, dat ik nu verboden uitkering noem. Het ‘elastiekbeding’ maakt het mogelijk te bepalen dat de oprichter, of zijn erfgenamen, de bevoegdheid heeft het door de erflater in de stichting ingebrachte vermogen of de waarde daarvan terug te nemen als het doel van de stichting is bereikt. Dit terugneemrecht vormt hiermee een uitzondering op het ook in België bestaande verbod tot het doen van uitkeringen anders dan in het kader van het belangeloos doel van artikel 1:3 WVV (zie hierover 4.3.2.3). Het zal duidelijk zijn waarom het ‘elastiekbeding’ niet past bij de Nederlandse inzichten ten aanzien van de verboden uitkering. Het terugneemrecht is fundamenteel in strijd met het dupliceringsverbod dat de grondslag vormt voor het Nederlandse leerstuk van de verboden uitkering. Als het vermogen eenmaal is afgezonderd in de stichting, heeft de inbrenger daar geen recht meer op.12 Hij is het voor altijd kwijt. Dit is slechts anders als de overdracht van het ingebrachte vermogen bij overeenkomst onder een voorwaarde heeft plaatsgevonden. Dan verkrijgt de stichting dat vermogen onder die voorwaarde.13 Dat is echter niet te vergelijken met het onvoorwaardelijk inbrengen van vermogen in een stichting en op grond van de statuten van de stichting verlenen van een terugneemrecht aan de oprichter of zijn rechtverkrijgenden. Bij de inbreng van vermogen in de Belgische stichting is de inbrenger niet langer gerechtigd tot het vermogen, voortaan is de stichting dat. Het recht van de inbrenger herleeft echter op het moment dat het doel wordt bereikt door de stichting én de statuten bepalen dat de inbrenger het terugneemrecht heeft. In de tussentijd is de stichting onvoorwaardelijk gerechtigd tot het ingebrachte vermogen en kan het op de gebruikelijke manier worden uitgewonnen voor schulden van de stichting.14 Het hoe en waarom van het terugneemrecht is niet aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de V&S-wet en ook niet bij de behandeling van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Van Boven merkt op dat het terugneemrecht wellicht in de wet is opgenomen voor de situatie dat ouders vermogen in een stichting hebben ingebracht ter voorziening in het levensonderhoud van een gehandicapt kind. Volgens Van Boven is het logisch dat de ouders het recht hebben dit vermogen terug te nemen als het kind voortijdig overlijdt.15

Het ’elastiekbeding’ is strijdig met de gedachte achter de verboden uitkering in Nederland, maar hoe wordt in België aangekeken tegen de naar Nederlands recht toegestane voorwaardelijke inbreng van vermogen in een stichting? Die kan immers ook tot een teruggave van het ingebrachte vermogen leiden. Aangenomen wordt dat voorwaardelijke inbreng in België niet mogelijk is. Als argument geldt dat het ingebrachte vermogen beschikbaar moet blijven voor de stichting en dat bij een inbreng onder een voorwaarde, dit beschouwd zou kunnen worden als een gedeeltelijke ontbinding buiten de rechter om, terwijl in België elke ontbinding via de rechter verloopt.16

Voor Nederland geldt onverkort dat de stichting geen stroman of katvanger mag zijn voor de oprichter of anderen. Voorkomen van dupliceringsmisbruik van de stichting was de reden voor de introductie van de verboden uitkering bij de invoering van de Wet op stichtingen in 1957,17 maar de weg naar wettelijke implementatie was hobbelig, zo zal hierna blijken.