11.8 Gevolgen voor het bevel en verbod

723. Om te bepalen wat de gevolgen voor een op te leggen rechterlijk bevel of verbod zijn indien sprake is van een onmogelijkheid, zal ik in de eerste plaats onderzoeken wat er met de verbintenis gebeurt indien nakoming onmogelijk is.

724. Het Ontwerp van Boek 6 bevatte een art. 6.1.10.3 dat bepaalde dat een niet-toerekenbare, blijvende verhindering als schuldvernietigend moet worden aangemerkt. Een blijvende verhindering zou, met andere woorden, de verbintenis teniet doen gaan. Dat artikel is geschrapt omdat het niets zou toevoegen aan de regeling van art. 6:75 BW.1 De schrapping van het voorgestelde artikel is aldus toegelicht dat ‘een verhindering van nakoming, die niet aan de schuldenaar is toe te rekenen, een verweer oplevert zowel tegen de vordering tot nakoming als tegen een vordering tot schadevergoeding’.2 In lid 1 van het voorgestelde art. 6.1.10.3 was dit ‘samengevat’ door voor het geval van een definitieve verhindering te zeggen dat de verbintenis door blijvende overmacht tenietgaat. Een tijdelijke verhindering laat de verbintenis volgens de toelichting in stand.3

725. Ook de toelichting op art. 6:74 BW gaat ervan uit dat een verbintenis waarvan de nakoming onmogelijk is geworden wordt omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding.4 Het gebruik van het woord ‘omzetten’ duidt erop dat de oorspronkelijke verbintenis volgens de wetgever een ander karakter aanneemt en dus tenietgaat.

726. Daar staat echter volgens diezelfde toelichting tegenover dat een schuldenaar die zich niet op overmacht wenst te beroepen en nakomt ondanks een mogelijk beroep op overmacht, niet achteraf kan betogen dat de verbintenis van rechtswege teniet is gegaan om de prestatie als onverschuldigd te kunnen terugvorderen.5 Deze situatie zal uitzonderlijk zijn omdat, zoals ik hiervoor heb uitgewerkt, onmogelijkheid in de regel een voorwaarde is voor een geslaagd beroep op overmacht. Van een keuze voor de schuldenaar tussen nakomen en niet-nakomen lijkt dan geen sprake. Belangrijker is dat een schuldeiser in een wederkerige overeenkomst, die wordt geconfronteerd met een beroep op overmacht door zijn wederpartij, zich op de niet-nakoming door die wederpartij kan beroepen om zijn eigen prestatie op te schorten. In zoverre blijft de verbintenis dus bestaan.6

727. Uitgangspunt van de wetgever was aldus dat een onmogelijkheid leidt tot het tenietgaan van de verbintenis, behalve wanneer de wederpartij uit het voortbestaan van die verbintenis een zeker recht kon afleiden. Een nakomingsbevel is evenwel uitgesloten.7

728. Ook in de jurisprudentie is als uitgangspunt aanvaard dat onmogelijkheid van nakoming in de weg staat aan een nakomingsbevel. Al in het Stalen vaten-arrest uit 1917 overwoog de Hoge Raad dat een schuldenaar die zich op overmacht kan beroepen wanneer hij tot schadevergoeding wordt aangesproken, dat ook kan doen wanneer hij wordt aangesproken tot het leveren van de prestatie zelf.8 Daarmee is wel duidelijk dat de (feitelijke) onmogelijkheid aan nakoming in de weg staat, maar nog niet dat de verbintenis zelf daardoor tenietgaat. Dat laatste overwoog de Hoge Raad echter met zoveel woorden in een arrest van 7 mei 1925.9 Door de overmacht waardoor partij Blijdenstein werd verhinderd aan zijn verplichting tot levering te voldoen, werd hij volgens de Hoge Raad ook van zijn verbintenis bevrijd.

729. In een arrest van 9 mei 1969 had de Hoge Raad te oordelen over de situatie waarin verkopers van een pand niet meer eigenaar van dat pand waren omdat zij het inmiddels aan een derde hadden geleverd.10 Van de verkopers was gevorderd dat zij hun medewerking zouden verlenen aan het tot stand brengen van de definitieve akte tot overdracht aan de eiser van het gekochte pand. Rechtbank en hof oordeelden dat die vordering kon worden toegewezen omdat de verplichting tot medewerking aan het opmaken van de akte niet onmogelijk werd gemaakt door de omstandigheid dat de verkoper geen eigenaar van het verkochte meer was. De Hoge Raad vernietigde dat arrest omdat de vordering ertoe strekte dat het onroerend goed aan de koper zou worden geleverd. Daarvoor was wel degelijk nodig dat de verkopers nog eigenaar waren van het pand. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat het hof had overwogen dat de verplichting tot levering niet kwam te vervallen doordat de verkopers na het aangaan van de overeenkomst het pand aan een derde verkochten. Met dat oordeel is niet gezegd dat de verbintenis niet ook teniet zou gaan door de daadwerkelijke overdracht van het pand aan een derde. De Hoge Raad spreekt slechts van de verbintenis tot levering in verband met de verkoop aan een derde. Die verkoop als zodanig leidt nog niet tot onmogelijkheid van levering. Die onmogelijkheid ontstaat pas bij de daadwerkelijke levering aan de derde. Op zijn vroegst op dat moment gaat ook de eerste verbintenis tot levering teniet. Annotator Drion is niet te spreken over de uitkomst. Hij ziet geen verschil met de situatie van soortkoop, waarbij ‘niemand eraan zal twijfelen dat een vordering tot levering kan worden toegewezen, ook al is de verkoper op het moment van de veroordeling nog geen eigenaar van de te leveren goederen’. Het is hem onduidelijk waarom dat bij een onroerend goed principieel anders zou liggen. Hij verwacht kennelijk van de verkoper dat deze ervoor zorgt weer eigenaar van het onroerend goed te worden door ‘het drievoudige’ van de koopprijs te bieden. Het is de vraag of dat in redelijkheid van een verkoper te verwachten is. Die vraag zal eerder bevestigend kunnen worden beantwoord indien de verkoper door zijn wanprestatie tegen de eerste koper een aanzienlijk hogere verkoopprijs heeft weten te bewerkstelligen dan in de situatie waarin hij door bijvoorbeeld een misverstand in de veronderstelling verkeerde dat de koper niet zou kunnen afnemen en aldus tot zijn wanprestatie is gekomen. Maar ook dan zal gelden dat nakoming niet kan worden verlangd indien daarvoor een onredelijke prestatie van de schuldenaar moet worden verlangd.11

730. Een al wat recenter voorbeeld is te vinden in het hiervoor al besproken arrest Oosterhuis/Unigro.12 Oosterhuis had zijn bedrijfspand en woning niet alleen aan Unigro verhuurd, maar (daarna) ook nog aan een derde. Toen Unigro in kort geding nakoming vorderde beriep Oosterhuis zich op de onmogelijkheid daarvan: hij had het bedrijfspand en de woning inmiddels aan een ander verhuurd. De Hoge Raad oordeelde dat een veroordeling tot nakoming van een verbintenis door de schuldenaar moet afstuiten op de onmogelijkheid voor de schuldenaar om die verbintenis ten tijde van de veroordeling na te komen, zij het dat het recht op schadevergoeding blijft bestaan. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat deze regel ook geldt wanneer de schuldenaar zichzelf in de toestand heeft gebracht waardoor nakoming voor hem onmogelijk is geworden en dat met die situatie op een lijn moet worden gesteld het geval dat de schuldenaar deze macht wel kan herwinnen, maar slechts door het brengen van offers die in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden.

731. De Hoge Raad zegt in dit arrest niet dat de verbintenis teniet is gegaan door de onmogelijkheid, maar beperkt zich tot het oordeel dat de nakomingsvordering niet kon worden toegewezen. Dat oordeel is herhaald in het arrest Budde/Toa Moa van 27 juni 1997.13 In die zaak ging het om de afgifte van een door Budde in opdracht van (een rechtsvoorganger van) Toa Moa gebouwd schip dat bijna was voltooid. Het problematische was dat Budde dat schip ook aan een ander had verkocht (en overgedragen). Dat weerhield de rechtbank en het hof er niet van de vordering toe te wijzen. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof dat Budde niet bevoegd was (in de zin van art. 3:84 lid 1 BW) geweest het schip aan een derde over te dragen niet juist was en dat de overdracht aan die derde in ieder geval heeft geleid tot onmogelijkheid van nakoming jegens Toa Moa, zodat die overdracht aan toewijzing van haar nakomingsvordering in de weg zou hebben gestaan. Opmerking verdient hier overigens dat van een onmogelijkheid natuurlijk maar in beperkte zin sprake was. Budde was kennelijk scheepsbouwer. Het reeds bijna voltooide schip kon hij niet meer aan Toa Moa overdragen, maar dat het voor hem onmogelijk was nog een schip te bouwen volgt niet uit het arrest.14 De vordering van Moa Toa was daar evenwel niet op gericht.

732. De Hoge Raad overwoog in het arrest Multi Vastgoed van 5 januari 2001 dat een crediteur de keuze heeft tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is en schadevergoeding in enigerlei vorm.15 Hierin is dus meer impliciet de regel herhaald dat onmogelijkheid van nakoming aan een nakomingsvordering in de weg staat.

733. De Jong meent dat er een ‘kern van waarheid’ zit in de conclusie dat de verbintenis tenietgaat indien sprake is van blijvende onmogelijkheid.16 Maar ook hij wijst erop dat de verbintenis een zekere werking blijft behouden omdat de schuldeiser bij een wederkerige overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeit tot ontbinding kan overgaan. Daarbij sluit ook aan dat art. 6:79 BW bepaalt dat de schuldeiser wiens schuldenaar door een hem niet toe te rekenen oorzaak verhinderd is na te komen, bevoegd is zich door executie of verrekening het verschuldigde te verschaffen, wanneer hij daartoe in staat is. Die bepaling laat zien dat de verbintenis niet in algehele zin teniet is gegaan. In dat geval zou de hier bedoelde bevoegdheid immers geen grondslag hebben.

734. Ook Haas concludeert dat een succesvol beroep op overmacht (dat veelal onmogelijkheid impliceert) de schuldenaar bevrijdt van zijn nakomingsverplichting.17 Hij acht in een dergelijk geval de nakomingsvordering overigens ook niet toewijsbaar vanwege het ontbreken van belang in de zin van art. 3:303 BW, maar stelt kennelijk voorop dat de primaire plicht tot nakoming vervalt.18 En ook bij Van Opstall is al te vinden dat de primaire verplichting vervalt bij blijvende onmogelijkheid.19 Goedmakers zoekt de grondslag voor de onmogelijkheid van de nakomingsplicht in art. 6:2 BW, maar gaat er eveneens van uit dat een nakomingsbevel onmogelijk is.20

735. Zowel in de parlementaire geschiedenis, als in de jurisprudentie als in de literatuur wordt aldus aangenomen dat de onmogelijkheid leidt tot het vervallen van de verbintenis voor zover het betreft de daaruit voortvloeiende verplichting tot nakoming, zij het dat die verbintenis voortleeft voor zover de schuldeiser daaraan enig recht (anders dan nakoming) kan verbinden. Daarmee is, los van het feitelijke gevolg dat de onmogelijkheid heeft, al gegeven dat een nakomingsbevel onmogelijk is. Dat de onmogelijkheid tot nakoming aan het opleggen van een bevel in de weg staat, is in algemene zin ook logisch: als een prestatie niet kan worden geleverd, heeft het geen zin iemand daartoe te veroordelen, al helemaal niet op straffe van een dwangsom.

736. De wet gaat er (impliciet) ook vanuit dat, wanneer nakoming onmogelijk is, slechts schadevergoeding resteert. Art. 6:87 lid 1 BW spreekt met zoveel woorden uit dat, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de verbintenis wordt omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk meedeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Die keuze voor de schuldeiser is er blijkens deze bepaling niet indien de nakoming wel blijvend onmogelijk is.21

737. Tijdelijke onmogelijkheid staat vanzelfsprekend aan het opleggen van een bevel niet in de weg.22 De tijdelijke onmogelijkheid kan er wel toe leiden dat de schuldeiser zijn recht op nakoming niet onmiddellijk kan effectueren.23 De rechter die in een dergelijk geval een bevel of verbod uitspreekt, zal zich van die tijdelijke onmogelijkheid bewust moeten zijn en zijn veroordeling daarop moeten afstemmen.