Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/7.3.4.2:7.3.4.2 Funke en J.B.: ‘verklarende’ waarde of beschikbaarheid materiaal?

Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/7.3.4.2

7.3.4.2 Funke en J.B.: ‘verklarende’ waarde of beschikbaarheid materiaal?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Kort na het verschijnen van het arrest in de zaak Chambaz leidt Wattel uit die zaak en de zaak J.B. af, dat het EHRM met bewijsmateriaal dat ‘onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat’, kennelijk niet bedoelt niet-bestaande documenten waar de overheid echter niet de hand op kan leggen zonder medewerking van de verdachte. Dit strookt met de Amerikaanse rechtspraak, waarin onder niet-verplicht ‘testimonial and communicative evidence’ ook worden begrepen documenten waarvan de vervolgers het bestaan of de locatie niet weten.1 In min of meer gelijke zin Velthuis. Zij meent dat de term ‘wilsonafhankelijk materiaal’ enkel wordt gebruikt wanneer dat materiaal niet alleen onafhankelijk van de wil bestaat, maar ook onafhankelijk van de wil van de verdachte als bewijs in een procedure kan worden ingebracht. Materiaal dat de autoriteiten enkel met medewerking van de verdachte kunnen verkrijgen (vgl. Funke en J.B.), zou dan gekwalificeerd moeten worden als wilsafhankelijk.2 Anders dan Wattel lijkt Velthuis niet vast te houden aan de lezing waarin een vangnetexpeditie ‘voorwaarde’ is voor de toepasselijkheid van het recht tegen gedwongen zelfbelasting op bewijsmateriaal.

Niet bestaan maar beschikbaarheid is beslissend criterium

Zie voor deze laatste opvatting meer expliciet Fokkens en Spek. Zij leiden uit de zinsnede ‘in defiance of the will of that person’ in § 68 van J.B. af, dat niet van belang is of materiaal onafhankelijk van de wil bestaat, maar of materiaal – als bewijs – onafhankelijk van de wil van de betrokkene beschikbaar is. Zij merken bankafschriften aan als wilsonafhankelijk materiaal, maar menen dat voor gebruikmaking ervan bepalend is of die enkel door actieve medewerking van de verdachte kunnen worden verkregen.3

Na Chambaz merken ook andere schrijvers documenten waar de autoriteiten zonder hulp van de verdachte niet over kunnen beschikken, aan als wilsonafhankelijk materiaal waarop het niet-meewerkrecht van toepassing is. Zie bijvoorbeeld Barkhuysen en Van Emmerik die in hun noot onder het arrest in de zaak Chambaz schrijven dat Saunders-materiaal in beginsel wel met behulp van dwang bij de overtreder kan worden verzameld, maar dat dit anders kan liggen als het materiaal onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaat, maar niet zonder diens hulp kan worden verkregen.4

Meer in het algemeen lijkt het accent dat in de literatuur na J.B. werd gelegd op het speculatieve karakter van een vordering tot afgifte van materiaal (als vangnetexpeditie), vooral na Chambaz te worden verlegd naar de beschikbaarheid van het materiaal voor de autoriteiten. Materiaal dat alleen via de verdachte beschikbaar is, zou – als al dan niet ‘wilsafhankelijk’ bewijs; daarover bestaat in de literatuur verschil van inzicht5 – binnen het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting vallen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.