4.5.5 Zaaksvervanging: Zalco een breuk met Mulder q.q./CLBN?

Is in het Zalco-arrest sprake van zaaksvervanging? Dit is het geval als een bepaald goed waarop een goederenrechtelijk recht rust (het oorspronkelijke object), nadat het teniet is gegaan of is beschadigd, wordt vervangen door een ander goed (het surrogaat) waarop een nieuw goederenrechtelijk recht is komen te rusten, dat vergelijkbaar is met het recht dat op het oorspronkelijke object rustte.1 De vervanging geschiedt van rechtswege. Op het eerste gezicht lijkt in de Zalco-casus sprake te zijn van zaaksvervanging. Het ene pandrecht op het vóór het faillissement aanwezige aluminium wordt immers vervangen door een ander pandrecht.2 Het bezwaarde aluminium was door vermenging tenietgegaan en op het surrogaat, het vermengde aluminium, ontstond van rechtswege een nieuw pandrecht. De Hoge Raad oordeelde echter in 1995 in Mulder q.q./CLBN dat alleen van substitutie (zaaksvervanging) sprake kon zijn, als een wettelijke regeling daarvoor bestond oftewel, in de woorden van de Hoge Raad, substitutie kon slechts “op grond van een daartoe strekkende wettelijke bepaling” worden aangenomen.3 Staat het ene arrest op gespannen voet met het andere?

Het antwoord moet ontkennend luiden. Allereerst heeft de Hoge Raad aangegeven dat uit de “inhoud en strekking” van de wet volgt dat van rechtswege een pandrecht ontstaat. Zo bezien bestaat er dus een wettelijke basis. Daarnaast is het de vraag of er sprake is van substitutie oftewel zaaksvervanging. In de literatuur komen twee visies naar voren met betrekking tot zaaksvervanging: het recht dat rustte op het oorspronkelijke object blijft bestaan en komt nu te rusten op het surrogaat4 of een nieuw recht komt op het surrogaat te rusten waardoor zaaksvervanging een wijze van rechtsverkrijging is.5 De aanhangers van de eerste visie zullen in het Zalco-arrest geen zaaksvervanging lezen. De Hoge Raad spreekt namelijk expliciet van een nieuw pandrecht.

In de tweede visie zou wel sprake kunnen zijn van zaaksvervanging. In zijn noot onder het arrest stelt Steneker dat “het opvallend is dat de Hoge Raad de term ‘substitutie’ of ‘zaaksvervanging’ niet gebruikt, terwijl het dat wel is.”6 Steneker stelt dat het hier om zaaksvervanging moet gaan omdat de Hoge Raad van rechtswege een nieuw pandrecht op een nieuwe zaak heeft aangenomen.

Maar ís dan altijd sprake van zaaksvervanging? Niet per se. Als een zaak op grond van art. 5:16 lid 2 BW (zaaksvorming) wordt verkregen, niet.7 De eigenaar van de nieuwe zaak verkrijgt een nieuw onbezwaard recht. De zakelijke rechtsbetrekkingen en het object waarop deze rechten betrekking hadden, zijn teniet gegaan. Daarvoor zijn geen vervangende zakelijke rechten in de plaats gekomen en derhalve ook geen vervangend object.

Dit is echter anders in het Zalco-arrest. De regel van art. 5:15 lid 2 BW schrijft voor dat van rechtswege mede-eigendom ontstaat en sinds het arrest is duidelijk dat ook een pandrecht van rechtswege ontstaat. Het ene pandrecht en het pandobject zijn teniet gegaan en daarvoor is een nieuw pandrecht ontstaan op een nieuw pandobject. Is dit zaaksvervanging? A-G Hammerstein stelt in zijn conclusie bij het Zalco-arrest dat hij het verdedigbaar vindt om in dit geval over zaaksvervanging te spreken, maar verderop geeft hij aan dat “toepassing van zaaksvervanging in een geval als dit niet nodig is”.8 Hij geeft het voorbeeld van een vat met 1000 liter wijn dat aan A toebehoort en verpand is aan C. Als vervolgens 100 liter wijn van B in het vat wordt gegoten, brengt een restrictieve uitleg van art. 5:15 BW mee, dat het pandrecht van C teniet gaat, aangezien een nieuwe zaak ontstaat. Hammerstein ziet echter geen enkele reden waarom het pandrecht van C niet kan blijven voortbestaan. Hij sluit zich aan bij de opvatting van Sagaert die luidde dat “vermenging als grondslag voor het verlies van zakelijke rechten steeds meer wordt teruggedrongen.”9

Volgens mij kan er nog een andere verklaring worden gegeven voor hoe de Hoge Raad tot zijn uitspraak is gekomen die aansluit bij de wet. Hij heeft in het Zalco-arrest de regels van de vermenging voor eigendom analoog toegepast op het pandrecht.10 Het eigendomsrecht van een zaak transformeert volgens de regels van de vermenging in een aandeel in het eigendomsrecht (mede-eigendom). Hetzelfde geldt voor de beperkte rechten. Ook zij ondergaan een transformatie en komen te rusten op een aandeel. Bij gebrek aan verschillende eigendomsrechten is de Hoge Raad uitgegaan van een fictieve situatie: het pandrecht is komen te rusten op een aandeel als ware er sprake van mede-eigendom. Dat de artt. 5:15 en 5:14 BW slechts reppen over het lot van de eigendomsrechten, wil niet zeggen dat ze niet van toepassing zijn op de beperkte rechten. De formulering van deze artikelen lijkt wat dat betreft op de formulering van art. 555 OBW. Dat artikel stelde dat zaken alle goederen en rechten waren die een voorwerp van eigendom konden zijn. Het OBW sprak slechts in algemene zin over het eigendomsrecht en niet over andere zakelijke rechten, aangezien dat laatste overbodig was. Hetgeen voorwerp kon zijn van een eigendomsrecht, kon ook voorwerp zijn van beperkte rechten.11 De natrekkings- en vermengingsregels spreken over het lot van het eigendomsrecht in algemene zin, maar ze hebben ook betrekking op de beperkte rechten.