9.2.2.4 Schadevergoeding in natura en de bevoegdheid van de rechter

Zoals besproken in hoofdstuk 8, komt de rechter, die zich dient uit te spreken over een veroordeling tot nakoming, geen discretionaire bevoegdheid toe om uit hoofde van beleidsoverwegingen een vordering tot nakoming af te wijzen.1 Hierin lijkt de vordering tot vergoeding van de vervangende schadevergoeding af te wijken van het recht op nakoming. Veel auteurs lezen namelijk in de kan-formulering van art. 6:103 een discretionaire bevoegdheid voor de rechter om de gevorderde schadevergoeding in natura al dan niet toe te wijzen.2 De tweede zin van art. 6:103 luidt:

Uit deze bepaling zou afgeleid kunnen worden dat de rechter, anders dan bij een vordering tot nakoming, niet verplicht is de vordering tot schadevergoeding in natura toe te wijzen.3 Dit uitgangspunt is door Hartkamp mijns inziens terecht bestreden. Hartkamp is van mening dat indien een veroordeling tot schadevergoeding in natura een passend middel is om de door de schuldeiser geleden schade weg te nemen, de rechter de vordering moet toewijzen. Hartkamp ziet op dit punt dan ook geen principieel, maar slechts een gradueel verschil tussen de bevoegdheid van de rechter bij nakoming in vergelijking met schadevergoeding in natura.4

De rechter mag een vordering tot schadevergoeding in natura dus niet afwijzen, indien aan de daaraan gestelde vereisten is voldaan. Mag de rechter de schuldenaar wel tot schadevergoeding in natura veroordelen indien de schuldeiser slechts schadevergoeding in geld heeft gevorderd, maar de schuldenaar heeft aangeboden de schade in natura te vergoeden?

Onder het Franse recht heeft de rechter inderdaad de discretie om de vorm van de schadevergoeding te bepalen.5 De Franse rechter mag de schuldenaar tot schadevergoeding in natura veroordelen, indien hij het aanbod van de schuldenaar hiertoe redelijk acht,6 ook al heeft de schuldeiser dit niet gevorderd. Zo schrijft Chabas:7

Naar Nederlands recht kan de rechter in beginsel slechts op vordering van de schuldeiser een veroordeling tot schadevergoeding in natura geven. Zou de rechter niet ambtshalve bevoegd moeten zijn een veroordeling tot schadevergoeding in natura te gelasten als hij die schadevergoedingsvorm passender acht dan schadevergoeding in geld? Het argument tegen een dergelijke bevoegdheid voor de rechter is volgens Meijers dat de benadeelde op zijn vordering tot schadevergoeding bezwaarlijk krediet zal krijgen, zolang niet bij gewijsde de wijze van vergoeding is vastgesteld.8 Of de specifieke situatie waarin dit bezwaar zich kan voordoen de vormgeving van een algemene regeling rechtvaardigt, valt mijns inziens te betwijfelen. Meer overtuigingskracht heeft het argument, dat de keuze voor de vorm van compensatie bij de schuldeiser dient te liggen om te voorkomen dat hij een ongewenste prestatie krijgt opgedrongen.9 Dezelfde gedachte wordt verwoord in art. 6:45, dat de schuldeiser de bevoegdheid verschaft een aanbod tot nakoming te weigeren, indien de aangeboden prestatie afwijkt van het verschuldigde. De rechter dient dan ook terughoudend te zijn bij het opleggen van een veroordeling tot schadevergoeding in natura.10

Hoewel de rechter in beginsel niet bevoegd is een schuldenaar tot schadevergoeding in natura te veroordelen als de schuldeiser dat niet heeft gevorderd, mag de rechter mijns inziens wel rekening houden met een aanbod van de schuldenaar om de schade in natura te vergoeden. Indien de schuldeiser een passend aanbod van de schuldenaar verwerpt om de schade in natura te vergoeden waardoor de schade oploopt, schendt hij zijn schadebeperkingsverplichting.11 De rechter dient mijns inziens rekening te houden met de schadebeperkingsverplichting bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding (art. 6:101)12 Van schending van een schadebeperkingsverplichting kan bijvoorbeeld sprake zijn als de schuldeiser zijn, in verzuim verkerende, wederpartij niet toelaat tot (provisorisch) herstel, en daardoor de schade oploopt.13

Voor schending van een schadebeperkingsverplichting kan echter alleen sprake zijn indien het aanbod van de schuldenaar tot schadevergoeding in natura door de rechter als passend wordt aangemerkt.14 Dat over de adequaatheid van het voorgestelde alternatief door verschillende rechters verschillend kan worden gedacht, illustreert het arrest Den Dulk/Eilandgebied Curaçao.15 Het eilandgebied Curaçao kwam zijn principetoezegging jegens Den Dulk niet na om een stuk grond in erfpacht uit te geven waarop Den Dulk voornemens was een hotel te bouwen. Den Dulk kon geen nakoming vorderen, omdat er sprake was van een niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheid — namelijk de noodzaak tot uitbreiding van de haven — en het eilandgebied daarom niet gehouden was zijn toezegging jegens Den Dulk gestand te doen. Eén van de vragen die in cassatie speelde, was of Den Dulk zijn schadebeperkingsgehoudenheid had verzaakt door het aanbod van het eilandgebied af te slaan om andere dan de toegezegde grond te accepteren. Het hof oordeelde dat Den Dulk zijn schadebeperkingsplicht had geschonden door de aangeboden alternatieven te weigeren. Het hof liet daarop voor het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding een aantal van de door Den Dulk gestelde schadefactoren buiten beschouwing. De Hoge Raad casseerde het hofarrest:16

De Hoge Raad volgde de Conclusie van de A-G Koopmans die, anders dan het hof,17 van oordeel was dat de weigering door Den Dulk van de aangeboden percelen geen schending van een schadebeperkingsverplichting opleverde. Beide percelen moesten nog bouwrijp worden gemaakt en het eilandgebied had niet aangeboden de daarmee gemoeide meerkosten te compenseren.18

De Hoge Raad stelt voorop dat de keuze voor schadevergoeding in geld dan wel in natura aan de schuldeiser toekomt, niet aan de schuldenaar of de rechter. Met dat uitgangspunt is mijns inziens echter niet in strijd dat de rechter bij de schadebegroting een aanbod van de schuldenaar om de schade in natura te vergoeden in overweging kan nemen.19