12.6 Conclusie

Schaduwschade is schade die het gevolg is van het bekendmaken van een (beleids)voornemen van de overheid om een werk en/of activiteit tot stand te brengen of toe te staan (dan wel juist te verbieden) en die reeds bestaat voordat de overheid alle publiekrechtelijke rechtshandelingen heeft verricht om dat werk en/of die activiteit rechtens mogelijk te maken (of juist onmogelijk te maken). Dergelijke schaduwschade kan voor eigenaren die hun grond en daarmee verbonden objecten willen of moeten verkopen een groot probleem zijn, indien zij daarvoor geen schadevergoeding kunnen krijgen en ook geen andere voorziening voor die schade bestaat. Tussen de publicatie van het voornemen enerzijds en het definitief niet-doorgaan van het voornemen dan wel het verrichten van de laatste, voor de verwezenlijking van de werken en/ of activiteiten benodigde publiekrechtelijke rechtshandeling anderzijds kunnen immers vele jaren liggen en al die tijd wordt de waarde van de grond en daarmee verbonden objecten gedrukt door dit voornemen. Daardoor kan de eigenaar die zijn eigendom wil of moet verkopen dit slechts doen tegen een lagere prijs dan voorheen en mogelijk kan hij zijn eigendom als gevolg van het voornemen in die periode zelfs helemaal niet verkopen.

Betoogd is daarom dat op grond van de door artikel 1ep vereiste ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en het eigendomsbelang (in ieder geval) voor drie situaties van directe en indirecte schaduwschade onder bepaalde voorwaarden een voorziening dient te bestaan. De rechtspraak van het ehrm biedt (in ieder geval bij directe schaduwschade) ook enige steun voor de opvatting dat onder omstandigheden een voorziening voor schaduwschade moet bestaan. De eerste van de bedoelde drie situaties is de situatie waarin sprake is van een onteigeningsdreiging omdat de grond van een burger nodig is voor het tot stand brengen van werken en/of activiteiten dan wel voor de realisering van een van het bestaande gebruik afwijkende bestemming (schaduwschadesituatie 1). De tweede situatie waarin een voorziening dient te bestaan is de situatie waarin het voornemen bestaat om bestaande, maar nog niet benutte gebruiks- en/of bouwmogelijkheden te laten vervallen door de uitvaardiging of wijziging van andere algemeen verbindende voorschriften dan bestemmingsplannen en inpassingsplannen (schaduwschadesituatie 2b). De derde en laatste situatie is de situatie waarin het voornemen bestaat om werken en/of activiteiten tot stand te brengen op grond in de omgeving van de grond van de benadeelde burger (schaduwschadesituatie 3).

Een recht op onteigening, dat in de rechtspraak van het ehrm al aan de orde is geweest, is niet zelden een goede voorziening voor deze drie schaduwschadesituaties. Enerzijds doet een recht op onteigening immers recht aan de door artikel 1ep beschermde belangen van de eigenaar. Hij is door dat recht voor de verkoop van zijn grond en daarmee verbonden objecten niet afhankelijk van particuliere kopers die vanwege het voornemen afhaken of een prijs bedingen die overeenkomt met de marktwaarde ervan na de realisering van de voorgenomen werken en/of activiteiten. Anderzijds heeft een recht op onteigening ten opzichte van louter een recht op schadevergoeding voor de overheid als voordeel dat zij weliswaar een vergoeding aan eigenaren toekent, maar dat zij daarvoor ook de eigendom van de grond en daarmee verbonden objecten verwerft. Indien de waardedaling van de grond en daarmee verbonden objecten opgeheven wordt doordat het waardedrukkende voornemen uiteindelijk definitief niet doorgaat, komt deze waardestijging aan haar als eigenaar toe. Aldus wordt voorkomen dat een particuliere eigenaar ten koste van de overheid verrijkt wordt, doordat hij de schadevergoeding voor de schaduwschade ontvangt en de waardestijging, die ontstaat na het eindigen van het waardedrukkende voornemen, opstrijkt. Een nadeel van een recht op onteigening is evenwel dat voor de overheid met de aankoop van objecten die door schaduwschade getroffen worden, bedragen gemoeid (kunnen) zijn die een aanzienlijk beslag leggen op haar financiën. De rentelasten, die over de gehele onteigeningsvergoeding voor de grond en daarmee verbonden objecten ontstaan, kunnen in bepaalde gevallen hoger zijn dan een adequate schadevergoeding voor de waardedaling van de grond en daarmee verbonden objecten. Dan is het voor de overheid financieel voordeliger niet tot onteigening over te gaan, maar om aan de eigenaar een adequate schadevergoeding te betalen. Die mogelijkheid moet de overheid dan ook hebben. Daarom is de voorgestelde voorziening voor schaduwschade geen recht op onteigening, maar een recht op onteigening of schadevergoeding. Het is (binnen de grenzen van het recht en in het bijzonder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) aan de overheid om – indien aan de voorwaarden voor het ontstaan van dit recht is voldaan – te kiezen voor onteigening of het betalen van schadevergoeding.

De voorwaarden waaronder het recht op onteigening of schadevergoeding mijns inziens zou moeten ontstaan zijn voor alle drie genoemde schaduwschadesituaties in essentie gelijk. De eerste voorwaarde is dat de eigenaar gedurende twee jaar na de publicatie van het voornemen zonder succes heeft getracht zijn eigendom in het commerciële verkeer te verkopen. De tweede voorwaarde is dat die verkoop niet gelukt is tegen een prijs gelijk aan de marktwaarde van de grond en daarmee verbonden objecten (het voornemen weggedacht) dan wel een aan die marktwaarde gerelateerd lager bedrag. Aldus sluit het recht op onteigening of schadevergoeding bij schaduwschade aan op het vergoedingsregime dat had gegolden nadat alle voor de realisering van de voorgenomen werken en/of activiteiten benodigde publiekrechtelijke rechtshandelingen waren verricht. De derde en laatste voorwaarde is dat causaal verband bestaat tussen het gepubliceerde voornemen en het mislukken van de poging om de eigendommen binnen twee jaar na de publicatie te verkopen tegen de marktwaarde (het voornemen weggedacht) dan wel het daaraan gerelateerde lagere bedrag.

In de Nederlandse rechtsorde kan het recht op onteigening of schadevergoeding in schaduwschadesituaties 1, 2b en 3 naar mijn oordeel worden gebaseerd op de toekomstige algemene nadeelcompensatieregeling van artikel 4:126 Awb. De benadeelde kan dat recht in die situaties derhalve geldend maken door een verzoek om onteigening of schadevergoeding te doen. De beslissing op dat verzoek is een beschikking als bedoeld in artikel 1:3 lid 2 Awb en daartegen staan bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open.