12.1 Inleiding

Nieuwe werken en activiteiten plegen niet van de ene op de andere dag tot stand te komen.1 Zij komen pas tot stand na een (niet zelden langdurig) proces. Grofweg kunnen in dat proces drie belangrijke momenten worden onderscheiden. Het eerste belangrijke moment is het moment waarop de overheid het beleidsvoornemen voor het werk en/of de activiteit bekendmaakt.2 Het tweede belangrijke moment is het moment waarop de overheid publiekrechtelijke rechtshandelingen verricht om de werken en/of activiteiten rechtens mogelijk te maken. Bij die rechtshandelingen kan gedacht worden aan het wijzigen van bestemmingsplannen en inpassingsplannen, het vaststellen van tracébesluiten en het verlenen van de benodigde vergunning(en).3 Het derde belangrijke moment is dat waarop de werken en/of activiteiten daadwerkelijk feitelijk tot stand komen. Van belang is dat niet altijd alle drie momenten plaats zullen vinden. Regelmatig blijft een voornemen voor bepaalde werken en/of activiteiten bij een voornemen en komt het nooit tot publiekrechtelijke rechtshandelingen om ze rechtens mogelijk te maken. Ook komt het voor dat de benodigde rechtshandelingen wel verricht worden, maar dat het werk en/of de activiteit nooit feitelijk van de grond komt. Zoals in de hoofdstukken 10 en 11 gebleken is, kunnen eigenaren (directe of indirecte) schade lijden door zulke werken en/of activiteiten. De mogelijkheid dat zij schade lijden is echter niet beperkt tot het moment waarop zij daadwerkelijk aanwezig zijn of gebruikt worden of tot het moment waarop zij middels publiekrechtelijke rechtshandelingen rechtens mogelijk gemaakt worden. Ook het enkele voornemen om te komen tot de werken en/of activiteiten kan reeds schade tot gevolg hebben. Zo zal het voornemen om een snelweg, spoorlijn of extra start- en landingsbaan aan te leggen er vaak toe leiden dat in de omgeving gelegen percelen en woningen in waarde dalen, doordat zij vanwege de te verwachten geluidsoverlast en/of luchtverontreiniging als gevolg van het gebruik van die werken minder aantrekkelijk worden voor potentiële kopers.4 Ook is het mogelijk dat het voornemen om een weg of andere infrastructuur op een perceel aan te leggen de waarde van dat perceel doet dalen, doordat een dergelijk voornemen een dreiging van onteigening in het leven roept. Een dreiging van onteigening is voor de meeste potentiële kopers onaantrekkelijk en zal zich derhalve doorgaans vertalen in een waardedaling.

De schade die het gevolg is van deze voornemens pleegt in Nederland schaduwschade of voorbereidingsschade genoemd te worden.5 In de Nederlandse rechtspraak en literatuur worden deze termen meer in het bijzonder gebruikt voor schade die als gevolg van een voornemen voor een werk en/of activiteit optreedt voordat een rechtshandeling in werking is getreden die in de wet als oorzaak genoemd wordt op basis waarvan een vergoeding toegekend kan worden.6 Zo is van schaduwschade bijvoorbeeld sprake bij schade ten gevolge van het voornemen een bestemming te wijzigen of een tracébesluit te nemen, voordat het nieuwe of gewijzigde bestemmingsplan of tracébesluit is vastgesteld. In artikel 6.1 leden 1 en 2 van de thans nog geldende planschaderegeling in de Wro en in het nu nog geldende artikel 22 Tracéwet wordt de vaststelling van een (bepaling van een) bestemmingsplan respectievelijk tracébesluit namelijk als schadeoorzaak genoemd op grond waarvan een recht op vergoeding kan bestaan. Het voornemen om een bestemmingsplan( bepaling) of tracébesluit vast te stellen wordt daarin evenwel niet als schadeoorzaak genoemd en de schade die veroorzaakt wordt door het voornemen tot of de voorbereiding van de vaststelling van een bestemmingsplan( bepaling) of tracébesluit komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. De toekomstige algemene nadeelcompensatieregeling van artikel 4:126 Awb maakt (zo is althans de bedoeling) echter geen onderscheid meer tussen overheidshandelingen die wel aanleiding en overheidshandelingen die geen aanleiding voor schadevergoeding kunnen vormen. Na inwerkingtreding van artikel 4:126 Awb kent de wet (zo is de bedoeling) geen limitatieve opsommingen van rechtshandelingen meer die aanleiding kunnen geven tot schadevergoeding. Dan bestaat voor elke overheidshandeling recht op schadevergoeding, indien het égalitébeginsel dat eist.7 Daarmee lijkt achterhaald te raken de genoemde definitie van schaduwschade als schade die door een voornemen ontstaat voordat een rechtshandeling tot stand komt die in de wet als schadeoorzaak genoemd wordt.

In dit hoofdstuk komt de vraag aan de orde in hoeverre de overheid ter waarborging van een ‘fair balance’ in omgevingsgerelateerde situaties moet voorzien in schadevergoeding voor schade als gevolg van beleidsvoornemens (voor zover bij die schade sprake is van een aantasting van het eigendomsbelang). Dergelijke schade door beleidsvoornemens zal ik hierna ook wel gemakshalve ‘schaduwschade’ noemen.8 Het is echter (mede gelet op de spoedig te verwachten inwerkingtreding van artikel 4:126 Awb en de huidige definitie van schaduwschade in de Nederlandse rechtspraak en literatuur) van belang hier aan te geven wat ik in dit proefschrift onder ‘schade door (beleids)voornemens’ en ‘schaduwschade’ versta. Hieronder versta ik schade die het gevolg is van het bekendmaken van een (beleids)voornemen van de overheid om een werk en/of activiteit tot stand te brengen of toe te staan (dan wel juist te verbieden) en die reeds bestaat voordat de overheid alle publiekrechtelijke rechtshandelingen heeft verricht om dat werk en/of die activiteit rechtens mogelijk te maken (of juist onmogelijk te maken). Pas nadat de (laatste) benodigde, publiekrechtelijke rechtshandeling in werking is getreden, is dus geen sprake meer van schade door een beleidsvoornemen dan wel schaduwschade en gaat zij over in de schade als bedoeld in de hoofdstukken 10 en 11.9 Deze in dit proefschrift gehanteerde definitie van schade door (beleids)voornemens en schaduwschade sluit grotendeels aan bij de huidige (vóór de inwerkingtreding van artikel 4:126 Awb) in de Nederlandse rechtspraak en literatuur gehanteerde definitie van schaduwschade, met dien verstande dat in de in dit proefschrift gehanteerde definitie geen betekenis toekomt aan de vraag of een bepaalde rechtshandeling in de wet als schadeoorzaak is genoemd. Van belang is voorts dat onder de in dit proefschrift gehanteerde definitie schade in veel gevallen langer als schade door een beleidsvoornemen dan wel schaduwschade is aan te merken dan onder de huidige (vóór de inwerkingtreding van artikel 4:126 Awb), in de Nederlandse rechtspraak en literatuur gehanteerde definitie van schaduwschade. Op grond van de in dit proefschrift gehanteerde definitie houdt schade in veel gevallen bijvoorbeeld niet al op schade door een beleidsvoornemen dan wel schaduwschade te zijn op het moment van inwerkingtreding van een gewijzigd bestemmingsplan.10 Als bijvoorbeeld voor bepaalde werken en/of activiteiten naast een bestemmingsplanwijziging ook een omgevingsvergunning voor bouwen of het oprichten en/of in werking hebben van een inrichting nodig is, houdt de schade pas op schade door een beleidsvoornemen dan wel schaduwschade te zijn nadat de (laatste) omgevingsvergunning is verleend.11

In dit hoofdstuk komt, zoals gezegd, de vraag aan de orde in hoeverre de overheid op grond van artikel 1ep verplicht is in omgevingsgerelateerde situaties te voorzien in schadevergoeding voor schade door beleidsvoornemens (schaduwschade) teneinde een ‘fair balance’ tot stand te brengen tussen het algemeen belang en het door een beleidsvoornemen aangetaste eigendomsbelang van de burger.12 Anders dan in de hoofdstukken 10 en 11 zal ik mij bij de beantwoording van deze vraag beperken tot vermogensschade die bestaat uit een waardedaling van eigendommen, hetgeen de belangrijkste soort schaduwschade is.13 Ter beantwoording van die vraag vindt in paragraaf 12.2 eerst een bespreking en analyse plaats van de rechtspraak van het ehrm waarin schaduwschadesituaties of situaties die daarop lijken aan de orde waren. Daarna zal ik in paragraaf 12.3 uiteenzetten dat in bepaalde situaties voor schaduwschade een voorziening behoort te bestaan. In paragraaf 12.4 zal blijken dat de introductie van een recht van de burger op onteigening of schadevergoeding mijns inziens de beste voorziening voor schaduwschade is. Ook zullen in deze paragraaf de voorwaarden geformuleerd worden waaronder dit recht behoort te bestaan. In paragraaf 12.5 zal ik vervolgens uiteenzetten hoe dit recht binnen het Nederlandse recht concreet vormgegeven kan worden. Paragraaf 12.6 bevat de conclusie.