6.3.4.3 Beoordeling van enkele rechtstheoretische aspecten

De inhoud van het verbondenheidsbegrip in art. 3.30a lid 9 en 10 Wet IB 2001 is min of meer gelijk aan het gelijknamige begrip ‘verbonden persoon’ in de zin van art. 3.91 lid 2 onderdeel b en c Wet IB 2001, dat in paragraaf 6.3.6 wordt geanalyseerd. Een belangrijk verschil is echter, dat voor de toepassing van art. 3.30a Wet IB 2001 alleen wordt aangeknoopt bij de kring van directe familieleden, en niet bij de ruimere kring. Vanuit de facilitaire functie van het begrip ‘verbonden persoon’ in art. 3.30a Wet IB 2001 acht ik dit begrijpelijk: in zoverre is de bepaling niet bedoeld om misbruik tegen te gaan, maar om een groter afschrijvingspotentieel te bieden. Voor de antiontgaansfunctie zou het naar mijn mening logischer zijn om wel aan te sluiten bij de ruimere kring. Ik vind daarom dat de regeling van art. 3.30a Wet IB 2001 twee verbondenheidsbegrippen voor de relaties tussen natuurlijke personen dient te bevatten: een facilitair begrip met een enigszins beperkte reikwijdte en een ruimer begrip met een antiontgaansfunctie.

In art. 3.30a lid 11 Wet IB 2001 is het begrip ‘verbonden lichaam’ gedefinieerd als de vennootschap waarin de belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden persoon, een ‘aanmerkelijk belang’ heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 Wet IB 2001. In de literatuur is opgemerkt dat het aanmerkelijkbelangcriterium en de bijbehorende grens van 5% misschien wel bruikbaar is voor het onderscheid tussen ‘beleggen’ en ‘ondernemen’, zoals ook is bedoeld in de aanmerkelijkbelangregeling, maar dat het geen goed criterium is om de beleidsinvloed van een aandeelhouder uit te drukken.1 Heithuis, Kavelaars en Schuver (2007) merken in dit verband op dat het ‘machtselement’ in de huidige aanmerkelijkbelangregeling is verlaten. Naar mijn mening dient dit machtselement voor de toepassing van art. 3.30a Wet IB 2001 juist centraal te staan. In dit verband wijs ik erop dat voor de toepassing van de aansprakelijkheidsregeling van art. 40 INV 1990 uitdrukkelijk is aangeknoopt bij een 33'/3%- criterium, en niet bij de 5%-grens.2 Hierdoor worden alleen aandeelhouders die in het algemeen een belangrijke zeggenschap hebben in een lege vennootschap, onder de aansprakelijkheid gebracht. Voor zover het de antiontgaansfunctie van het begrip ‘verbonden lichaam’ betreft, vind ik een 33'/3%-criterium ook beter passen in de regeling van art. 3.30a Wet IB 2001.

Ten aanzien van de facilitaire functie van het begrip ‘verbonden lichaam’ vind ik dat de door de wetgever bedoelde afbakening van de eigen kring hiermee beter tot uitdrukking komt door in beginsel een hogere grens te hanteren van bijvoorbeeld 50% van de stemrechten die zijn verbonden aan de aandelen in het geplaatste kapitaal. Daarom dient dit verbondenheidsbegrip naar mijn mening ook te worden gesplitst in twee afzonderlijke begrippen.