ABRvS, 01-09-2021, nr. 202006131/1/V6

202006131/1/V6.

Datum uitspraak: 1 september 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Groningen, van 21 oktober 2020 in zaak nr. 19/3601 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (nu: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 13 mei 2019 heeft de staatssecretaris [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en besloten tot openbaarmaking van inspectiegegevens.

Bij besluit van 7 februari 2020 (hierna: het besluit) heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 13 mei 2019 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 8.000,00.

Bij uitspraak van 21 oktober 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juni 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.T.P. Scheers, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. N. Majid, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2.       In het op ambtseed door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 16 oktober 2018, kenmerk 1802979/02, en de bijlagen staat het volgende.

De inspectie SZW heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav in het kader van een pilotproject genaamd 'Erkende Referenten'. Dit project houdt in dat de inspectie SZW samen met de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) onderzoek doet naar de gehele bedrijfsvoering van werkgevers van kennismigranten. Op 13 maart 2018 heeft de Inspectie SZW informatie van de IND ontvangen waaruit bleek dat twee vreemdelingen, van Chinese nationaliteit, als kennismigranten werkzaam waren bij [appellante]. [vreemdeling A] was werkzaam als general director en [vreemdeling B] als sales director. Op verzoek van een arbeidsinspecteur heeft [vreemdeling A] administratieve documenten van [appellante] overgelegd, waaruit bleek dat het loon dat hij ontving in de periode april 2017 tot en met april 2018 niet voldeed aan het maandloon dat hij volgens de kennismigrantenregeling, neergelegd in artikel 1d, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het BuWav), ten minste moest ontvangen. Verder is gebleken dat [appellante] het loon van [vreemdeling B] over de periode augustus 2017 tot en met oktober 2017 en december 2017 pas op 31 januari 2018 aan hem heeft uitbetaald. In de genoemde periode heeft [vreemdeling B] dus geen vast maandelijks brutoloon ontvangen. Hierdoor heeft [appellante] niet voldaan de vereisten van artikel 1d, eerste lid, van het BuWav. Dit betekent dat [appellante] voor de werkzaamheden over een tewerkstellingsvergunning moest beschikken of dat de vreemdelingen over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moesten beschikken, wat niet het geval was. [appellante] heeft daarom artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden.

3.       De minister heeft de aan [appellante] opgelegde boete van € 16.000,00 in het besluit teruggebracht naar € 8.000,00, omdat [appellante] voor [vreemdeling A] heeft voldaan aan het looncriterium, neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1˚, van het BuWav, zoals dit luidde ten tijde van de aanvraag om hem een verblijfsvergunning voor arbeid als kennismigrant te verlenen. De boete voor de tewerkstelling van [vreemdeling B] heeft de minister gehandhaafd.

4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat vast is komen te staan dat zij niet heeft voldaan aan de vereisten van artikel 1d, eerste lid, van het BuWav, omdat zij het loon van [vreemdeling B] over de periode augustus 2017 tot en met oktober 2017 en december 2017 niet in de betreffende maanden heeft uitbetaald. [appellante] voert aan dat de minister in het besluit heeft opgenomen dat zij voor [vreemdeling B] voor de maanden augustus 2017 tot en met april 2018 aan het bruto-looncriterium heeft voldaan. Alleen al hieruit volgt volgens haar dat zij heeft voldaan aan artikel 1d, eerste lid, van het BuWav. De door de rechtbank geschetste achtergrond van artikel 1d van het BuWav is niet van toepassing op haar geval, omdat in de arbeidsovereenkomst tussen haar en [vreemdeling B] was opgenomen dat de eerste salarisbetaling voor het einde van januari 2018 zou plaatsvinden. Na de eerste salarisbetaling heeft [appellante] het salaris telkens maandelijks en giraal uitbetaald. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:296, stelt zij dus niet alleen dat zij het loon op een later moment zou betalen, maar heeft zij dit ook daadwerkelijk gedaan.

4.1.    Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit artikel 1d, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1˚, gelezen in samenhang met het vierde lid, van het BuWav, zoals dat ten tijde van de onderzochte maanden luidde, duidelijk dat een werkgever het loon maandelijks moet uitbetalen aan een vreemdeling die als kennismigrant tewerk is gesteld. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1232. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellante] niet aan dit vereiste heeft voldaan, omdat zij het loon over de periode augustus 2017 tot en met oktober 2017 en december 2017 niet in de betreffende maanden aan [vreemdeling B] heeft uitbetaald. Dat de minister in het besluit heeft opgenomen dat [appellante] in de genoemde periode heeft voldaan aan het bruto-looncriterium maakt dit niet anders. Dit betekent namelijk alleen dat het overeengekomen maandloon hoger was dan het normbedrag van € 4.240,00 genoemd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1˚, van het BuWav, zoals dit luidde ten tijde van de aanvraag om [vreemdeling B] een verblijfsvergunning voor arbeid als kennismigrant te verlenen. Anders dan [appellante] betoogt, betekent dit niet dat zij ook heeft voldaan aan het vereiste van maandelijkse betaling. Dat [appellante] niet alleen stelt dat zij met [vreemdeling B] was overeengekomen dat de eerste loonbetaling voor het einde van januari 2018 zou plaatsvinden, maar dit ook heeft vastgelegd in de arbeidsovereenkomst en het loon op 31 januari 2018 daadwerkelijk aan hem heeft uitbetaald, neemt niet weg dat zij hierdoor in strijd heeft gehandeld met het vereiste van het maandelijks uitbetalen van een vast loon.

Het betoog faalt.

5.       [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte en zonder enige motivering heeft overwogen dat de omstandigheden die zij verder heeft aangevoerd niet kunnen leiden tot een ander oordeel, deze daarom geen nadere bespreking behoeven en zij geen aanleiding ziet voor matiging van de opgelegde boete. [appellante] voert aan dat zij erop heeft gewezen dat geen sprake is van misbruik of oneigenlijk gebruik van de kennismigrantenregeling, zij uitvoering heeft gegeven aan de arbeidsovereenkomst en voldaan heeft aan het bruto-looncriterium. Daarnaast heeft de minister de termijn genoemd in artikel 5:51 van de Awb overschreden door de boetekennisgeving meer dan een half jaar na het opmaken van het boeterapport aan haar te verzenden. Deze overschrijding leidt in andere bestuurlijke boetezaken tot matiging van de boete en zou ook in dit geval tot matiging moeten leiden. [appellante] wijst er verder op dat zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, geen financieel voordeel heeft genoten, de vreemdeling niet heeft uitgebuit, alle belastingen en premies heeft afgedragen, uit eigen beweging het juiste loon heeft uitbetaald en het een eerste overtreding betreft. Daar komt bij dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid haar voor hetzelfde feit een boete heeft opgelegd krachtens artikel 55a, eerste lid, van de Vw 2000. Dat zij voor hetzelfde feit twee boetes heeft gekregen is in strijd met het ne bis in idem beginsel, neergelegd in artikel 5:43 van de Awb, en artikel 5:8 van de Awb. Gelet hierop kan de boete niet in stand blijven. Voor zover het gaat om meerdere, afzonderlijk beboetbare overtredingen, moet de boete, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2493, worden gematigd, aldus [appellante].

5.1.    [appellante] betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte de door haar aangevoerde omstandigheden onbesproken heeft gelaten. De Afdeling zal daarom de aangevoerde omstandigheden hierna alsnog beoordelen.

5.2.    Anders dan [appellante] betoogt, is de boete niet in strijd met het ne bis in idem beginsel. Uit de krachtens de Vw 2000 opgelegde boete volgt dat [appellante] niet aan de IND heeft gemeld dat [vreemdeling B], anders dan vermeld in de informatie die zij eerder had verstrekt, niet vóór 1 augustus 2017 bij haar in dienst is getreden. Daarnaast heeft zij ook niet aan de IND gemeld dat zij in de periode augustus 2017 tot en met oktober 2017 en december 2017 het loon niet aan [vreemdeling B] heeft uitbetaald. Hierdoor heeft zij niet voldaan aan de informatieplicht als referent die, gelet op onder meer artikel 4.23, eerste lid, van het VV 2000, op haar rust. Deze informatieplicht houdt in dat een referent alle wijzigen aan de IND meldt die van invloed kunnen zijn op de verblijfsrechtelijke positie van een vreemdeling die hij tewerk heeft gesteld en zijn eigen positie als referent. De boete die de minister in deze procedure op grond van de Wav aan [appellante] heeft opgelegd houdt geen verband met verblijfsrechtelijke aspecten, maar gaat over de illegale tewerkstelling van [vreemdeling B] wegens het niet maandelijks uitbetalen van het salaris. Omdat daarmee sprake is van overtreding van twee verschillende bepalingen met een verschillende strekking, mochten de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid en de minister, gelet op artikel 5:8 van de Awb, voor beide overtredingen een boete opleggen. De Afdeling verwijst in dit verband naar overweging 2.9.1 van het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, waarin de maatstaf voor de beoordeling of sprake is van "hetzelfde feit" is verduidelijkt. Dat de boete voor de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, cumuleert met de aan [appellante] opgelegde boete op grond van de Vw 2000 wegens de in samenhang daarmee geschonden informatieplicht, leidt dan ook niet tot het oordeel dat de boete niet in stand kan blijven.

In zoverre faalt het betoog.

5.3.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.4.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.5.    Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 13 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1232, heeft de regelgever artikel 1d van het Buwav per 1 januari 2014 gewijzigd om onderbetaling van de werknemer te voorkomen en te verhinderen dat met feitelijke uitbetaling van het loon later in het jaar, of door middel van niet-maandelijkse loonbestanddelen, alsnog aan het maandlooncriterium wordt voldaan. Hiermee heeft de regelgever dus beoogd misbruik en oneigenlijk gebruik van de kennismigrantenregeling te voorkomen. Gelet op deze achtergrond en de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of zij voldeed aan de relevante voorschriften, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] had moeten weten dat het betalen van een vast brutoloon per maand een belangrijk vereiste van de kennismigrantenregeling was. Zij had dan ook moeten nagaan of de arbeidsovereenkomst tussen haar en [vreemdeling B] voldeed aan dit vereiste. Omdat zij dit niet heeft gedaan, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat het [appellante] te verwijten valt dat zij ten aanzien van [vreemdeling B] niet aan het maandlooncriterium heeft voldaan. Dat [appellante] de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, geen financieel voordeel heeft genoten, belastingen en premies heeft afgedragen, uit eigen beweging uiteindelijk het juiste loon heeft uitbetaald en het een eerste overtreding betreft, is, in het licht van het voorgaande, onvoldoende om tot matiging van de boete over te gaan. Hierbij is mede van belang dat [appellante] niet heeft geconcretiseerd waarom zij niet aan het maandlooncriterium heeft voldaan.

Dat de minister de termijn genoemd in artikel 5:51 van de Awb heeft overschreden, betekent niet dat de boete alleen al daarom gematigd moet worden. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld, is de in dat artikel genoemde termijn van dertien weken een termijn van orde (zie de uitspraak van 28 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1061). Anders dan in de door [appellante] genoemde bestuurlijke boetezaken op de voet van onder meer de Vw 2000, heeft de minister in het kader van de Wav in zijn beleid, zoals neergelegd in de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017, geen specifieke matigingsgrond opgenomen voor de overschrijding van deze termijn. Hoewel [appellante] er terecht op wijst dat dat de rechter, gelet op Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 150, de overschrijding van de beslistermijn kan verdisconteren in de hoogte van de bestuurlijke boete, stelt zij niet dat haar belangen door die overschrijding zijn geschaad. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de minister [appellante] bij brief van 17 oktober 2018 erop heeft gewezen dat het in verband met een zorgvuldige verwerking van het boeterapport wellicht niet mogelijk is het bestuursrechtelijke traject binnen dertien weken af te ronden. [appellante] heeft de gelegenheid gehad om hier in een zienswijze op te reageren, maar heeft hier geen gebruik van gemaakt. Omdat ook niet op andere wijze is gebleken dat de belangen van [appellante] door de overschrijding van die termijn zijn geschaad, ziet de Afdeling geen aanleiding om de boete om die reden te matigen.

Dat ook de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid aan [appellante] een boete heeft opgelegd op grond van de Vw 2000, geeft evenmin aanleiding om de boete te matigen. Zoals al onder 5.2 is overwogen, gaat het om de overtreding van twee verschillende bepalingen met een verschillende strekking. Dit was anders in de door [appellante] genoemde uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, omdat het in die zaak ging om twee overtredingen van dezelfde wet waaraan het betrokken bestuursorgaan eenzelfde motivering ten grondslag had gelegd. De Afdeling wijst er verder op dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de boete op grond van de Vw 2000 aan [appellante] heeft opgelegd nadat de minister haar de voorliggende boete op grond van de Wav had opgelegd en dat die boete nog niet in rechte onaantastbaar is. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:8 van de Awb volgt dat een bestuursorgaan dat een boete oplegt voor een overtreding die samenhangt met een overtreding waarvoor reeds door een ander bestuursorgaan een boete is opgelegd, zo nodig rekening moet houden met de eerder opgelegde sanctie (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 91). Gelet hierop, is het aan de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid om bij het opleggen van de boete op grond van de Vw 2000 na te gaan of hij rekening moet houden met de in dit geval eerder opgelegde boete op grond van de Wav.

Ook in zoverre faalt het betoog.

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. H.J.M. Baldinger en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.A. Overeem, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Overeem

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 1 september 2021

670-899.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:8

Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.

Artikel 5:43

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.

Artikel 5:46

[…]

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

[…]

Artikel 5:51

1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.

[…]

Vreemdelingenwet 2000

Artikel 55a

1. Onze Minister kan bij een overtreding van de verplichtingen bij of krachtens artikelen 2a, tweede lid, onder b, 2t, tweede en derde lid, 24a, tweede en derde lid, 54, eerste lid, onder a tot en met e en g, en tweede lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 3000 voor ondernemingen, rechtspersonen en andere organisaties en € 1500 voor natuurlijke personen. Bij regeling van Onze Minister kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de hoogte van de bestuurlijke boete.

[…]

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

[..]

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, ten tijde van de onderzochte maanden

Artikel 1d

1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:

a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en:

1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.170,- per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.324,- per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, of

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, ten tijde van de aanvraag om [vreemdeling B] een verblijfsvergunning voor arbeid als kennismigrant te verlenen

Artikel 1d

[…]

1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.108,- per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.240,- per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, of

[…]

Voorschrift Vreemdelingen 2000

Artikel 4.23

1. De referent van een vreemdeling, die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van arbeid als kennismigrant of als houder van de Europese blauwe kaart, verstrekt inlichtingen indien:

a. de vreemdeling niet meer bij de referent werkzaam is;

b. de vreemdeling, die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van arbeid als kennismigrant, niet meer aan het looncriterium, bedoeld in artikel 1d, eerste lid, onder a, subonderdelen 1 en 2 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, voldoet of, indien het looncriterium niet van toepassing is, de vreemdeling niet meer zelfstandig en duurzaam over voldoende middelen van bestaan beschikt;

[…]