2.7 Recapitulatie

De maatschap is een contractuele rechtsverhouding tussen personen, de vennoten. Of een rechtsverhouding kwalificeert als maatschap wordt beoordeeld aan de hand van materiële kenmerken. Deze uitgangspunten van geldend recht kunnen worden gehandhaafd. Indien de echte bedoeling van partijen is om een arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar zij de wettelijke consequenties daarvan willen ontduiken door hun rechtsverhouding als maatschap te bestempelen, dan behoort de inhoud boven de vorm te prevaleren. Terughoudendheid bij een herkwalificatie ten opzichte van de door partijen uitgesproken wil is echter gepast. Waar partijen een uitdrukkelijke keuze hebben gemaakt om hun samenwerkingsverband wel of juist niet als maatschap te kwalificeren, dient de rechter m.i. met meer terughoudendheid dan wel gebeurt over een dergelijke keuze heen te stappen. Anders worden rechtsvormkeuzevrijheid en rechtszekerheid te zeer aangetast.

Een mooie omschrijving van maatschap is m.i. deze:

Deze omschrijving komt overeen met de omschrijving van ‘vennootschap’ in het Ontwerp-Maeijer. Alleen de daarin genoemde, constitutieve eis dat de samenwerking moet zijn gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel voor alle vennoten, heb ik weggelaten omwille van rechtsvormkeuzevrijheid en rechtszekerheid. Het woord ‘vermogensrechtelijk’ houdt wat mij betreft wel een indicatieve rol bij de afbakening tussen maatschap en informele vereniging.

Reden om voor de maatschap als contractuele rechtsverhouding te veel ‘eigen’ regels van dwingend of regelend recht te geven, zoals in de vorm van een wettelijk voortzettingsbeding, zie ik niet. Het commune recht kan zijn werk doen. In voorkomende gevallen kan worden aangenomen dat partijen een impliciet voortzettingsbeding hebben gemaakt. Wel kan worden gedacht aan een bepaling van regelend recht, inhoudende dat als een voortzettingsbeding wordt gemaakt, de overblijvende vennoten verplicht zijn de uitgetreden vennoot van de gemeenschappelijke schulden te bevrijden en dat, als een vennootschappelijke schuld nog niet opeisbaar is, zij aan de uittredende vennoot vervangende zekerheid kunnen bieden. Verder is het vooral aan partijen zelf om goede afspraken te maken.

Is en blijft de maatschap geen rechtssubject, zoals ik voorstel (zie hierna), dan gaan de ten name van de maatschap staande rechtsposities bij een vennotenwissel niet van rechtswege over van de oude op de nieuwe groep vennoten. In de maatschapsovereenkomst kan een dergelijke overgang worden gefaciliteerd. Zo kan worden bepaald dat als een vennoot uittreedt, de voortzettende vennoten bevoegd zijn de rechtshandelingen te plegen die nodig zijn om de ten name van de maatschap staande rechtsposities op hen te doen overgaan. Door deze bevoegdheid onder het begrip ‘beheer’ te brengen, overleeft zij het faillissement van de uitgetreden vennoot. Aan een bijzondere wettelijke faciliteit in de vorm van een faillissementsbestendige volmacht bestaat dan geen behoefte.

Dat de maatschap geen rechtspersoon is, staat vast. De tekst van Boek 7A BW wijst er ook niet op dat aan de openbare maatschap een andere vorm van rechtssubjectiviteit toekomt. Uit de jurisprudentie kunnen aanknopingspunten voor en tegen rechtssubjectiviteit worden geput. Voor de verdere rechtsontwikkeling kunnen we ons het beste laten leiden door wat wenselijk recht is. M.i. verdient het de voorkeur om rechtssubjectiviteit aan de maatschap te onthouden. In combinatie met mijn visie op de VOF, die verderop aan de orde komt, schept dat een optimale rechtsvormkeuzevrijheid. De VOF zie ik namelijk wel als rechtssubject. Daarnaast stel ik voor om de VOF open te stellen voor alle activiteiten die in maatschapsverband kunnen worden uitgeoefend én stel ik een vrije keuzemogelijkheid tussen maatschap en VOF voor. Dit laatste kan worden gerealiseerd door, naar komend recht, niet langer vast te houden aan de regel dat een maatschap ter uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam van rechtswege VOF is. In plaats daarvan kan voor het ontstaan van een VOF een formeel criterium worden gesteld.1 Zo ontstaat een duidelijke keuze: een vennootschap is een maatschap (geen rechtssubject), tenzij men kiest voor een VOF (wel rechtssubject). Deze oplossing draagt ook bij aan de rechtszekerheid, omdat aan de moeizame onderscheidingen tussen stille en openbare maatschap, en tussen beroep en bedrijf, en tussen bedrijf en niet-bedrijf, geen behoefte meer bestaat. De maatschap komt zo dicht bij de Franse SEP en de Engelse partnership te staan.

Vennoten kunnen gezamenlijk handelen en kenbaar maken dat zij dat in maatschap doen. Daarbij kunnen zij een gemeenschappelijke naam voeren. Bij gebrek aan rechtssubjectiviteit voor de maatschap wordt dat handelen toegerekend aan de vennoten. Zij zijn het die de koopovereenkomst, de huurovereenkomst, etc. aangaan. De regels van het commune recht over aansprakelijkheid bij pluraliteit van schuldenaren kunnen onverkort worden toegepast. Wel leert een internationale vergelijking dat het aantal gevallen van hoofdelijkheid in ons commune recht beperkt is. Dit wreekt zich, indien een vrije keuze tussen maatschap (geen rechtssubject) en VOF (wel rechtssubject) wordt toegelaten: door bij bedrijfsuitoefening onder gemeenschappelijke naam te kiezen voor de maatschapsvorm, kan dan worden ontkomen aan de voor de VOF geldende hoofdelijkheidsregel. Tegenover de schuldeisers van de gezamenlijke vennoten acht ik dit ongewenst. Als oplossing stel ik voor om het aantal gevallen van hoofdelijkheid in het commune recht naar internationaal voorbeeld uit te breiden. Verschillende varianten zijn denkbaar. Het heeft mijn voorkeur om hoofdelijkheid te aanvaarden in het geval twee of meer in beroep of bedrijf optredende personen zijn verbonden voor dezelfde schuld. Daarnaast bepleit ik de regel dat als twee of meer personen bij overeenkomst samen een deelbare verplichting aanvaarden, zij in geval van twijfel ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn. Naast deze verzwaring in het commune recht bepleit ik de invoering van een full shield M-BA.2 Ook op het gebied van het aansprakelijkheidsregime ontstaat zo een vergaande mate van keuzevrijheid.

In mijn benadering wordt de vennotenaansprakelijkheid bij de maatschap beheerst door het commune recht. Dit staat haaks op het Biek-arrest uit 2013,3 waarin de Hoge Raad in twee gevallen persoonlijke aansprakelijkheid aannam waarvoor in het commune recht een grondslag ontbreekt. Volgens dit arrest heeft de individuele disculpatiemogelijkheid die het commune recht geeft bij wanprestatie onder een gezamenlijk aanvaarde opdracht,4 bij de maatschap slechts beperkt effect. Daarnaast wordt, volgens dit arrest, een nieuwe vennoot aansprakelijk voor een schuld die pas na zijn toetreden voortvloeit uit een voordien in naam van de maatschap verrichte rechtshandeling, ook als daartoe vanuit het commune recht geen grond bestaat. Dit door de Hoge Raad ingeslagen pad kan volgens mij beter weer worden verlaten.

Het vraagstuk van de rechtssubjectiviteit is mede relevant voor het procesrecht, want een procedurele rechtspositie volgt uit een materiële rechtspositie. Is de maatschap geen rechtssubject, zoals ik bepleit, dan kan zij ook niet als zelfstandig procesbevoegde entiteit worden aangemerkt. Toch kunnen vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig; dergelijke vorderingen dienen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding vennoot zijn. Men kan dit aldus opvatten dat de vennoten ten tijde van de dagvaarding formeel procespartij worden. Hen mag de eiser bevoegd achten tot het op eigen naam procederen over tot het vennootschapsvermogen behorende rechtsposities, zo niet als rechthebbenden dan toch als lasthebbers van de rechthebbenden. Vindt gedurende de gerechtelijke procedure een vennotenwissel plaats, dan hoeft de procespositie in een lopende procedure niet van rechtswege over te gaan op de nieuwe groep vennoten. De oude en nieuwe vennoten kunnen een verzoek indienen tot vervanging van de formele procespartij aan hun kant, waarna in rechte kan worden beoordeeld of daartoe voldoende aanleiding bestaat. Van een automatisme hoeft geen sprake te zijn. Bij het voorgaande wordt geen onderscheid gemaakt tussen stille en openbare maatschap.

Daarnaast kent het recht specifiek voor wat in de literatuur ook wel als ‘openbare maatschap’ wordt aangeduid, een dagvaardingsfaciliteit. Deze houdt in dat, indien ten behoeve van of ten laste van een maatschap – in wezen door of ten laste van de gezamenlijke vennoten – een vordering in rechte wordt ingesteld, in die gevallen waarin die maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt, in de dagvaarding die naam wordt vermeld in plaats van de namen van de afzonderlijke vennoten. Dit is van overeenkomstige toepassing op verzoekschriften.

In aanvulling op het voorgaande biedt een regel uit het algemene gemeenschapsrecht inspiratie voor het maatschapsrecht. Artikel 3:171 BW laat toe dat een deelgenoot op eigen naam, maar ten behoeve van de gemeenschap in rechte optreedt. Ik hoop dat de Hoge Raad wil terugkomen op zijn verbod om deze actie tegen andere deelgenoten in te stellen. Bovendien kan deze deelgenotenactie m.i. analogisch op personenvennootschappen worden toegepast. Zij wordt dan een vennotenactie. Met deze verruimingen kan een vennoot zo nodig op eigen naam, ten behoeve van de maatschap optreden tegen een medevennoot of derde die jegens de maatschap wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

Samenwerking in maatschapsvorm rechtvaardigt de mogelijkheid tot vermogensscheiding. Dit kan worden gezien als de belangrijkste bijzondere eigenschap van de maatschap. Samen vermogen afscheiden kan bijdragen aan de continuïteit van de gezamenlijke activiteiten. Zelfs als een individuele vennoot insolvent raakt, kan een voor rekening van de maatschap komende schuld nog uit het afgescheiden vermogen worden betaald. Hiermee kan worden voorkomen dat de overige vennoten voor een groter deel van de gezamenlijke schulden moeten opdraaien dan de bedoeling was. Verder kan vermogensscheiding tegenover maatschapsschuldeisers kredietwaardigheid toevoegen aan die van de individuele vennoten. Het vormen van een maatschap dwingt niet tot de vorming van een afgescheiden vermogen, maar biedt de mogelijkheid ertoe. Alleen goederen die gezamenlijk door de vennoten in maatschapsverband worden verkregen, gaan tot het (afgescheiden) maatschapsvermogen behoren. Of de vennoten daarbij al dan niet onder gemeenschappelijke naam optreden, en of de samenwerking een incidenteel dan wel structureel karakter heeft, is m.i. irrelevant.

Een aandachtspunt bij vermogensscheiding is haar inpassing in ons algemene vermogensrecht. Aantrekkelijk is m.i. de opvatting die de afzonderlijke aandelen van een vennoot in de tot het maatschapsvermogen behorende bestanddelen integraal buiten diens privévermogen plaatst; de bevoegdheid van de vennoten om te beschikken over (hun aandelen in) de tot het maatschapsvermogen behorende bestanddelen is zodanig beperkt dat deze buiten de privévermogens van de vennoten vallen. Het recht op het maatschapsvermogen als geheel kan worden gezien als een contractueel vorderingsrecht van de gezamenlijke vennoten in privé op de gezamenlijke vennoten q.q. Dit vorderingsrecht kan worden aangeduid als de beneficiaire aanspraak op het maatschapsvermogen. Het aandeel van een vennoot in de beneficiaire aanspraak behoort tot het privévermogen van de vennoot en wordt bij zijn uittreden vervangen door het recht op een uittreedvergoeding.

Deze benadering, gebaseerd op een ontwikkeling van rechtsfiguren en -begrippen die aan het Nederlandse recht al eigen zijn, brengt de constructie van het maatschapsvermogen in overeenstemming met de Engelse trust.5 De vennoten van een maatschap zijn q.q. als de trustees van een trust gerechtigd tot de goederen die tot het maatschapsvermogen behoren. De beschikkingsbevoegdheid van vennoten en trustees over de tot het afgescheiden vermogen behorende goederen is doelgebonden en daardoor beperkt. De vennoten in privé zijn als de begunstigden van een trust gerechtigd tot de beneficiaire aanspraak op het maatschapsvermogen als geheel (een residuele aanspraak). Hierbij gaat het om een contractuele verbintenis waarvan de passiefzijde een tot het afgescheiden vermogen behorende schuld is, ook al is deze niet inbaar.

Voor inpassing van de trust in het Nederlandse recht is geen systeemwijziging nodig, maar slechts een uitbreiding van gevallen waarin het Nederlandse recht met vermogensscheiding gepaard gaande beperkingen van de beschikkingsbevoegdheid erkent. Door het wezen van vermogensscheiding te zoeken in een vergaand beperkte beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar, en door de vergelijking met de trust, wordt duidelijk dat vermogensscheiding ook buiten gemeenschapssituaties goed inpasbaar is.6

Gezien de grote rol die de trust internationaal speelt, kan een open houding tegenover deze rechtsfiguur in ons voordeel werken. De pleidooien van Biemans, Beekhoven van den Boezem en anderen tot invoering van een eenvormige regeling van vermogensscheiding in Nederland langs de conceptuele lijnen van de trust,7 spreken mij aan. In deze denktrant kan onder meer de tijdelijke eenpersoons personenvennootschap worden ingepast.8 Buiten de sfeer van het personenvennootschapsrecht kunnen bij dit trustdenken worden betrokken: de bijzondere gemeenschappen van afdeling 3.7.2 BW, de beneficiair aanvaarde nalatenschap met één erfgenaam,9 vermogen op naam van een BV i.o.,10 gereguleerde beleggingsinstellingen,11 ook als deze subfondsen kennen,12 vermogensscheiding bij algemene pensioenfondsen13 en ten gunste van derivatenbeleggers,14 notariële en andere derdengeldenrekeningen,15 de vermogensrechtelijke aspecten van effectenbewaring16 en van certificering,17 de Ontvanger/Hamm-vordering18 en het idee van de zelfstandige met beperkte aansprakelijkheid (ZBA).19 Meer conceptuele eenvormigheid in al deze situaties kan bijdragen aan grotere praktische herkenbaarheid en bruikbaarheid. Een meer op trustdenken gebaseerde aanpak zal in het internationale verkeer bovendien eenvoudig uit te leggen zijn. Of invoering van de trust in meer dan de hiervoor bedoelde rechtsverhoudingen wenselijk is, blijft buiten beschouwing.20 De term ‘trust’ is m.i. ook aantrekkelijk. Zij wordt algemeen met vermogensscheiding geassocieerd en heeft als zodanig een specifiekere, duidelijkere betekenis dan termen als ‘algemeenheid van goederen’ en ‘doelvermogen’.21

Het vennootschapsaandeel in een maatschap kan worden opgevat als een combinatie van de contractuele rechtspositie van vennoot (de lidmaatschapspositie) en diens eveneens contractuele aandeel in de beneficiaire aanspraak op het maatschapsvermogen (financiële positie). Het vennootschapsaandeel als geheel kan als vorderingsrecht worden opgevat en in de maatschapsovereenkomst overdraagbaar en verpandbaar worden gemaakt, binnen grenzen die de maatschapsovereenkomst daaraan kan stellen. Is het vennootschapsaandeel verpand en houdt de pandgever op vennoot te zijn, dan komt het pandrecht krachtens zaaksvervanging te rusten op het recht op een uittreedvergoeding.