7.2.1.2 Ambtshalve toetsing

Het beginsel van partijautonomie brengt mee dat de rechtsstrijd wordt bepaald door de procespartijen. De rechter is in beginsel gebonden aan de feiten die door de partijen zijn aangevoerd in de procedure.1 De rechter komt over het algemeen dan ook slechts toe aan de evenredigheidstoets als de gedaagde een daartoe strekkend verweer heeft gevoerd.2Art. 24 Rv bepaalt dat de rechter zijn beslissing niet mag baseren op feiten en omstandigheden die partijen niet aan een verzoek, vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Dit zou in strijd zijn met het recht van de wederpartij om zich naar behoren te kunnen verdedigen en, in het bijzonder, het beginsel van wederhoor.3 De rechter heeft dus geen bevoegdheid of verplichting om ex officio na te gaan of een verbod evenredig is.4 Het Unierecht geeft op dit punt geen aanleiding voor een wijziging van het geldende recht.5

Op de regel dat de rechter niet verplicht is tot ambtshalve toetsing bestaan een aantal uitzonderingen. In de eerste plaats legt het Unierecht een verplichting op aan de rechter om buiten de grenzen van de rechtsstrijd toepassing te geven aan uit dat recht voortvloeiende dwingende regels.8 Wanneer de rechter de toepasselijkheid van een bepaling van Unierecht niet kan beoordelen op basis van de procestukken, dient hij de nodige instructiemaatregelen te nemen om die beoordeling alsnog te kunnen verrichten.9 Een verplichting tot ambtshalve toetsing kan onder meer berusten op een door het Hof van Justitie aan een regel of beginsel gegeven uitleg, of op het openbare orde-karakter van de bepaling.10 Het is niet ondenkbaar dat het Hof van Justitie in de toekomst zal oordelen dat de verplichting tot ambtshalve toepassing ook geldt voor de grondrechten uit het Handvest.11 Als dat inderdaad het geval blijkt, moet de rechter zo nodig ex officio toetsen of toewijzing van een verbod een ongerechtvaardigde beperking van een grondrecht oplevert. Naar huidig recht komt de rechter echter pas toe aan een deze beoordeling als een daartoe strekkend verweer is gevoerd.12

In de tweede plaats kan het nationale recht aanleiding geven voor een actievere opstelling. Waar nodig moet de rechter buiten de rechtsstrijd de rechtsgronden aanvullen als het gaat om een regel van openbare orde.13 Een bepaling is van openbare orde als zij strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.14 Deze formulering verduidelijkt dat het om regels van uitzonderlijk dwingend recht moet gaan.15 Het lijkt mij niet ondenkbaar dat onder deze definitie ook grondrechten en de in art. 6:168 BW genoemde zwaarwegende maatschappelijke belangen kunnen worden geschaard.16 Deze normen hebben immers een fundamentele en beschermende strekking. Dit neemt niet weg dat een ex officio evenredigheidstoets moeilijk voorstelbaar is als de gedaagde geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die een dergelijke toepassing rechtvaardigen.17