7.1 Inleiding

Deze gelijkschakeling van het recht tegen gedwongen zelfbelasting met de verklaringsvrijheid, is in de Nederlandse rechtsorde tot op heden ruim aanvaard. Die vindt steun in § 69 van het arrest Saunders. Bij de bepaling en ordening van de grondslagen van het recht tegen gedwongen zelfbelasting in § 5.3.3 kwam ter sprake dat het Hof daarin schijnbaar in algemene zin overweegt, dat het belastend gebruik van afgedwongen materiaal dat een bestaan heeft onafhankelijk van de wil van de verdachte, niet binnen het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting valt.3 Zodoende maakt het een op het eerste gezicht duidelijk onderscheid tussen enerzijds verklaringen en anderzijds materiaal dat los van de wil van de verdachte bestaat op het moment waarop dat van hem wordt gevorderd (zogenoemde Saunders-materiaal). Het Hof geeft daarvan als voorbeelden documenten die worden verkregen op grond van een (uitleverings)bevel, adem-, bloed- en urinemonsters en lichaamsmateriaal voor DNA-onderzoek.

Evenals geldt voor het begrip ‘verklaringen’ (‘statements’) heeft het Hof tot op heden geen omschrijving van het begrip ‘materiaal’ (‘material’) gegeven. Mogelijk is richtinggevend wat hieronder naar spraakgebruik wordt verstaan, te weten alles waarvan iets is gemaakt, of waarmee je iets kunt doen.4 Naast forensisch materiaal en documenten kan worden gedacht aan auto’s, motoren, computers, tablets, cd-roms, usb-sticks, externe harde schijven, telefoons, geld, wapens, drugs et cetera. Of het Hof een dergelijke invulling voorstaat, is niet duidelijk.

In § 5.3.3 kwam ook ter sprake dat na Funke en J.B. algemeen wordt aangenomen dat materiaal met verklarende waarde – als wilsafhankelijk materiaal – binnen het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting valt. In Jalloh oordeelt het Hof het gebruik van een van de verdachte in strijd met art. 3 verkregen bolletje cocaïne, in strijd met het recht tegen gedwongen zelfbelasting, ook al gaat het om bewijs dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat. Onder verwijzing naar Funke en J.B. overweegt het dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting weliswaar primair is gericht op het afleggen van een verklaring, maar dat het meermaals een ruimere betekenis aan het nemo tenetur-beginsel heeft toegekend in zaken waarin de gedwongen afgifte van ‘real evidence’ in het geding was.5 Nadien overweegt het Hof in O’Halloran en Francis dat Jalloh niet is behandeld als een zaak die binnen de ‘real evidence’-uitzondering van § 69 van het Saunders-arrest valt, maar juist als een zaak die moet worden bezien in de bredere betekenis die het aan dat begrip in Funke en J.B. heeft toegekend, met als doel daaronder zaken te brengen waarin dwang ter verkrijging van materiaal aan de orde is.6 Zodoende is in de nemo tenetur-rechtspraak van het Hof sprake van drie categorieën (zelfbelastend) bewijs, te weten:

Verklaringen vallen onder het toepassingsbereik van het zwijgrecht. Saunders-materiaal heeft in Straatsburg geen nemo tenetur-bescherming. Alleen (bepaald) materiaal dat kan worden gekwalificeerd als ‘real evidence’ ofwel fysiek bewijs valt onder het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht. Ik merk nu al op dat het onderscheid tussen Saunders-materiaal en ‘real evidence’ niet alleen afhankelijk is van de aard ervan (of beter: het onderscheid tussen forensisch ofwel gerechtelijk bewijs (vgl. DNA-materiaal) enerzijds en fysiek bewijs anderzijds), maar ook van de omstandigheden waaronder het is verkregen (= aard en mate van dwang). Zo zou het bolletje cocaïne van Jalloh Saunders-materiaal zijn als dat bij een doorzoeking in zijn woning in beslag zou zijn genomen. Of sprake is van verschillende objecten, moet dan ook worden betwijfeld.7 Zie nader § 7.3.3 hierna.

Bij de bepaling en ordening in dit hoofdstuk van het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht, neem ik de bevindingen in het vorige hoofdstuk over het toepassingsbereik van het zwijgrecht als uitgangspunt. Hoewel deze waarborgen tegen gedwongen zelfbelasting zich op verschillende bewijsmiddelen richten (verklaringen, ‘real evidence’), zijn ze typologisch sterk verwant. De uitleg van de toepasselijkheidscriteria ‘zelfbelasting’ en ‘strafcontext’ lijken in ieder geval niet te verschillen. Enkel met betrekking tot de op de verdachte uitgeoefende dwang is sprake van een verschillende uitleg. Reden waarom dit toepasselijkheidscriterium hierna centraal staat, samen met het ‘real evidence’-begrip.