IV.6.3 De vergeten certificaathouder

Veel schrijvers vinden dat de certificaathouder er bekaaid van afkomt. Hem wordt de toegang tot de uitstoting en uittreding onthouden, is de gedachte. Leijten meent dat de certificaathouder in de kou staat.1 De positie van laatstgenoemde behoeft heroverweging.

Bij besloten familiebedrijven komt certificering veel voor, en voor zulke bedrijven is de geschillenregeling juist bedacht. Een certificaathouder die onredelijk benadeeld wordt door het dividendbeleid van de vennootschap kan hiertegen niet ageren met een uittredingsvordering. Eventueel kan hij vragen om decertificering, en vervolgens als aandeelhouder uittreden. De decertificering is echter niet afdwingbaar. De certificaathouder zit dus muurvast, zijn rechten en belangen worden geschaad. Een duidelijke rechtvaardiging om hem de uittredingsvordering te onthouden is er niet. In de literatuur opperen enkelen dat de certificaathouder derhalve als procespartij op zou moeten kunnen treden. Overigens geven zij niet duidelijk aan of het dan moet gaan om een vordering tegen de aandeelhouder, de stichting administratiekantoor of een medecertificaathouder.

Onder de huidige geschillenregeling is ook reeds een en ander mogelijk, aldus Van der Sangen. Willen de certificaathouders bijvoorbeeld een aandeelhouder uitstoten, maar voelt het bestuur van het administratiekantoor hier niets voor, dan kunnen volgens hem op grond van de huidige wet niettemin de certificaathouders worden toegelaten tot de procedure. Het is dan nodig dat het bestuur van de stichting administratiekantoor in strijd met de administratievoorwaarden handelt door niet mee te werken. De stichting pleegt dan wanprestatie en na deze geconstateerde onwelwillendheid ligt de geschillenregeling open voor de certificaathouder.2

Er ontbreekt dus een regeling voor het geval een certificaathouder geschaad wordt door het (stemrecht)beleid van het administratiekantoor. Hij wordt benadeeld omdat hem niet een redelijk aandeel in de winst toekomst. Slagter stelde meermalen voor in zo'n geval decertificering mogelijk te maken, niettegenstaande het bepaalde in de administratievoorwaarden.3

Naast de in de vorige alinea genoemde argumenten, zijn er nog enkele motieven voor het openstellen van de geschillenregeling voor certificaathouders denkbaar. Zijn de certificaten met medewerking van de BV uitgegeven, dan is de rechtsbetrekking tussen de certificaathouder en de vennootschap min of meer gelijk aan die tussen een aandeelhouder en de vennootschap.4 Dit klemt te meer bij de Flex-BV, waarbij aandelen zonder stemrecht (art. 228 lid 5 Wv Flex-BV) mogelijk zijn. Het verschil tussen zo'n stemrechtloos aandeel en een certificaat met vergaderrecht (art. 227 lid 2 Wv Flex-BV) is klein. De discrepantie bij de positie in de geschillenregeling is niet meer goed verdedigbaar. Bovendien hebben certificaathouders met een zeker belang op grond van art. 2:346 sub b BW de bevoegdheid een enquête te verzoeken bij de vennootschap. Is bijvoorbeeld het dividendbeleid van de vennootschap kwestieus, dan kan dit door de certificaathouder via deze procedure aan een rechterlijke toets worden onderworpen.

Er zijn ook tegengeluiden. Zo schreef Van den Ingh dat de bescherming van de certificaathouder tegenover het administratiekantoor met de in het enquêterecht ontwikkelde zorgvuldigheidsplichten al aanzienlijk is verbeterd. Hij was het eens met het uitgangspunt van de wetgever dat de positie van de certificaathouder uiteindelijk teveel verschilt van die van een aandeelhouder. Conflicten tussen certificaathouders zouden zich niet zo vaak voordoen. Een geschil tussen een certificaathouder en een andere aandeelhouder dan het administratiekantoor achtte Van den Ingh ook zeldzaam, omdat er dikwijls geen andere aandeelhouders zijn. Zou dit motief redengevend zijn om de certificaathouder in de kou te laten staan, dan is het volgens mij eveneens redengevend om de huidige wettelijke bepalingen over de aandeelhouder ten titel van beheer en de certificaathouder af te schaffen. De uitstoting van een andere aandeelhouder door het administratiekantoor is dan immers een loze procedure, omdat er dikwijls — aldus Van den Ingh — geen andere aandeelhouders zijn. Uittreding van deze andere aandeelhouder is dan ook niet aan de orde. Van den Ingh zag wel dat er een lacune in de praktijk was, voor zover de certificaathouders een geschil hebben met het administratiekantoor. Zijn oplossing lag niet in het openstellen van de geschillenregeling, maar in de uitbreiding van het enquêterecht. Hij stelde voor een enquêteverzoek tegen een stichting die aandelen ten titel van beheer houdt, mogelijk te maken.5

Soerjatin betwijfelde eveneens of de geschillenregeling een instrument is dat voor de strijd tussen de certificaathouders moet worden ingezet. Zij bekleden immers een geheel andere positie dan de aandeelhouder. Zij achtte andere oplossingen denkbaar, zoals de mogelijkheid om in de statuten van het administratiekantoor of in de administratievoorwaarden uittreedmogelijkheden op te nemen.6

Hoe nu verder met dit bijzondere koppel? Op grond van het aantal procedures waarin een aandeelhouder ten titel van beheer en de certificaathouder optraden, is de conclusie snel getrokken: alle wettelijke bepalingen kunnen worden geschrapt. In niet één zaak waren zij betrokken.7 Dit maakt de geschillenregeling er echter niet aantrekkelijker op. Certificering kan dan als middel worden gebruikt om de procedure te ontduiken. Ik vind dus dat de aandeelhouder ten titel van beheer en de certificaathouder een plaats in de regeling behoren te behouden. Een nadere vraag is of hun huidige plaats voldoende is. Mijn antwoord luidt — net als dat van Leijten — negatief. De benarde bewilligde certificaathouder moet in ieder geval een uittredingsmogelijkheid krijgen. Ik aarzel of dit ook voor de houder van niet met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten opgaat. Deze certificaathouder staat verder van de vennootschap af. In de praktijk is bij besloten (familie) verhoudingen veelal sprake van bewilligde certificaten. Mijn voorkeur gaat uit naar het toekennen van een bevoegdheid aan de bewilligde certificaathouder om de geschillenregelingprocedure te starten. De niet-bewilligde certificaathouder heeft in ieder geval het enquêterecht als soelaas. Het uitgangspunt bij dit alles blijft wel dat de geschillenregelingsvorderingen tegen de aandeelhouders ingesteld worden, en dus niet tegen de certificaathouders.

De regels over de instemming van de certificaathouder en zijn aansprakelijkheid voor de betaling van de prijs van de aandelen bij de uitstotingsvordering (art. 2:336 lid 2 en 2:341 lid 6 BW) kunnen wat mij betreft verdwijnen. Bij gewone eisende aandeelhouders is ook niet in een dergelijk vangnet voorzien indien zij over onvoldoende financiële middelen beschikken om de koopprijs te voldoen. Wil een aandeelhouder ten titel van beheer de uitstotingsvordering instellen, dan hangt het van de administratievoorwaarden en zijn statuten af of en onder welke condities dit is toegestaan. De gedaagde aandeelhouder kan eventueel in de procedure aangeven dat hij ziet dat bij toewijzing van de uitstotingsvordering betaling onmogelijk wordt. In een voorkomend geval zal het administratiekantoor vooraf de financiële hulp van de certificaathouders moeten vragen. Dit behoeft mijns inziens niet expliciet in de wet geregeld te worden.

Voor de uitstoting geldt dat de vordering naar huidig recht door de aandeelhouder ten titel van beheer ingesteld kan worden. Dit behoeft geen wijziging. Deze aandeelhouder kan ook worden uitgestoten, indien zijn gedrag voldoet aan het in art. 2:336 lid 1 BW neergelegde criterium (waarover § 111.2). Het rechterlijk vonnis brengt decertificering met zich. Dit is ook thans de heersende opvatting, zie § IV.6.2. Mijns inziens is het aan de rechter de modaliteiten van deze aandelenoverdracht te bepalen. Een wettelijke bepaling kan hem expliciet die bevoegdheid geven, dat dient de duidelijkheid.8

De certificaathouder krijgt in mijn voorstel de mogelijkheid als eiser in een uitstotingsprocedure tegen een aandeelhouder op te treden. Hij moet, al dan niet gezamenlijk, ten minste certificaten houden die een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, gelijk de ontvankelijkheidseis voor de aandeelhouder in art. 2:336 lid 1 BW.9 De certificaathouder en een aandeelhouder kunnen samen optrekken. De uitstotingsvordering kan hij instellen tegen iedere aandeelhouder, dus ook tegen de stichting administratiekantoor. Bij een toewijzend vonnis verkrijgt hij tegen betaling de aandelen. Betreft het de uitstoting van een administratiekantoor, dan volgt decertificering voor de over te dragen aandelen. Het argument dat de certificaathouder misbruik kan maken van de vordering om aandeelhouder te worden, gaat mijns inziens niet op. De uit te stoten aandeelhouder schendt het belang van de vennootschap zodanig, dat volgens een rechterlijk oordeel zijn aanwezigheid in de vennootschap niet langer kan worden geduld. Aan zulke misstanden moet ook de bewilligde certificaathouder een einde kunnen maken.

Bij de uittreding geldt — net als bij de uitstoting — dat de (onverwachte) aansprakelijkheid van de certificaathouder in art. 2:343 lid 8 BW mag worden geschrapt. Indien een aandeelhouder uittreedt, en het gedaagde administratiekantoor tot betaling is veroordeeld, dan kan het vonnis tegen dit kantoor geëxecuteerd worden. Dit is bij een gewone aandeelhouder niet anders. Het administratiekantoor doet er verstandig aan in de administratievoorwaarden een bepaling op te nemen die voorziet in de fmanciële medewerking van een certificaathouder voor zo'n geval, bijvoorbeeld tegen uitgifte van certificaten. Of de aandeelhouder ten titel van beheer zelf kan uittreden, hangt af van de statuten en de administratievoorwaarden. De wet heeft hier thans geen regel voor en dat hoeft wat mij betreft ook niet. In de administratievoorwaarden kan als vereiste de instemming van de certificaathouders opgenomen worden. Treedt een administratiekantoor uit, dan kan de rechter de modaliteiten — zoals een decertificering en de verplichte doorbetaling van de koopprijs aan de (verdwijnende) certificaathouders — in zijn uitspraak vastleggen.

De gevoerde dividendpolitiek brengt een certificaathouder misschien in een benarde positie. Voor zo'n certificaathouder is de uittredingsvordering de aangewezen weg om uit de problemen te geraken. Mijn voorstel is dat hij de vordering tegen iedere aandeelhouder, maar niet tegen een certificaathouder, kan instellen. Ook hier geldt dat de rechter de gevolgen van de bevolen overdracht van de certificaten vastlegt.