III.7.3.4 Convergentie van rechtsgebieden

Het privaatrecht en het bestuursrecht staan zeer verschillend tegenover de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen: voor het opleggen van bepaalde bestuurlijke sancties aan bestuurders is verwijtbaarheid geen noodzakelijk vereiste, terwijl voor privaatrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid volgens de heersende opvatting zelfs minimaal een ‘ernstig verwijt’ is vereist. Sommige auteurs vragen zich af wat de rechtvaardiging is voor de afwijkende toets, of pleiten er zelfs voor dat het bestuursrecht aansluit bij de privaatrechtelijke ernstig verwijt-doctrine.1 Dit zogenoemde ‘normatieve convergentie’-argument speelt ook binnen het privaatrecht een prominente rol voor de brede toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf,2 en het lijkt nu ook de oversteek te maken naar het bestuursrecht. Hier zijn verschillende argumenten tegenin te brengen.

Allereerst ligt het niet voor de hand om de ernstig verwijt-doctrine ook buiten het privaatrecht toe te passen, nu deze doctrine zelfs binnen het privaatrecht omstreden is. Er is een vrijwel onophoudelijke stroom van kritiek op de ernstig verwijt-maatstaf, en veel van de kritiek is niet weerlegd door voorstanders van de doctrine.3 In hoofdstuk IV kom ik ook tot de conclusie dat de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf in het onrechtmatigedaadsrecht ongerechtvaardigd, onpraktisch en onnodig is.4 Gezien de wankele basis van de ernstig verwijt-doctrine, lijkt het me gepast dat – alvorens wordt gepleit voor een nog ruimer toepassingsbereik van de doctrine – eerst de hangende fundamentele kritiek op de doctrine wordt geadresseerd.

Maarzelfsalsdeernstigverwijt-doctrineinhetprivaatrechtnietzouwordengeplaagd door dogmatische mankementen en tal van onduidelijkheden, zou het alsnog geen vanzelfsprekendheid zijn dat het bestuursrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheidsrecht zou moeten aansluiten op het privaatrechtelijke. Een zeer voor de hand liggende verklaring voor de divergentie tussen de aansprakelijkheidsregimes, is dat het bestuursrecht en privaatrecht nu eenmaal verschillende rechtsgebieden zijn, met een verschillend doel en verschillende functies. Bevestiging van dit punt kan ook worden gevonden in het Oldenburger-arrest: daarin heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de afwijkende toets in het bestuursrecht en het privaatrecht, en oordeelde dat er geen reden is om aan te nemen dat de toets voor de aansprakelijkheid in deze rechtsgebieden hetzelfde zou moeten zijn.5

Als je dan toch gaat convergeren, dan kan de vraag worden opgeworpen waarom dit zou moeten met het privaatrecht, en niet met het strafrecht? Het was immers expliciet de bedoeling van de wetgever om wat betreft overtrederschap aan te sluiten bij strafrechtelijke aansprakelijkheidsfiguren. In het strafrecht geldt geen hogere aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurders van rechtspersonen dan voor andere leidinggevenden. De toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf in het bestuursrecht zou juist een stap in de verkeerde richting zijn van de door de wetgever beoogde aansluiting van het bestuursrechtelijke overtredersbegrip bij de strafrechtelijke daderschapsvormen.

In het verlengde van mijn vorige argument tegen de toepassing van de ernstig verwijtdoctrine in het bestuursrecht, wijs ik er ten slotte op dat de uitzonderingspositie die voor bestuurders wordt gecreëerd met deze doctrine een vreemde doorkruising zou vormen van de systematiek van bestuursrechtelijk overtrederschap. Het overtredersbegrip geeft geen aanleiding om te differentiëren tussen bepaalde ‘soorten’ leidinggevenden zoals bijvoorbeeld in ondernemingsrechtelijke aansprakelijkheidsregelingen soms wel het geval is.6 Integendeel: in het bestuursrecht is – net als in het strafrecht – voor de beoordeling of een sanctie kan worden opgelegd juist de feitelijke situatie doorslaggevend. Voor bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van een bestuurder wordt dan ook eerst en vooral gekeken naar de materiële verantwoordelijkheid van een aangesprokene voor de (milieu)overtreding in kwestie; de formele positie van de bestuurder speelt alleen indirect een rol. Dat geldt ook voor de aansprakelijkheidsfiguur van feitelijk leidinggeven: in het bestuursrecht en het strafrecht kan een werknemer,7 opdrachtnemer, of zelfs echtgenote van een bestuurder,8 net zo goed als formele bestuurder feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging. De ‘normale’ feitelijke invulling van het overtredersbegrip moet het uitgangspunt vormen voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Voor uitzonderingen op dit uitgangspunt, moet een overtuigende rechtvaardiging bestaan.

Al met al kan het convergentieargument mijns inziens niet rechtvaardigen dat een bestuurder van een rechtspersoon pas bestuursrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld (wegens milieuovertredingen) wanneer hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.