4.2 De ontstaansgeschiedenis van de huidige regels inzake het bestuursverbod

De wettelijke regeling van de commanditaire vennootschap is te vinden in de art. 19, 20, 21 en 30 lid 2 WvK. Deze bepalingen zijn voor het overgrote deel1 een vertaling van en zijn daarmee rechtstreeks ontleend aan de regels inzake de société en commandite in de Franse Code de Commerce uit 1807.2 Deze bepalingen kunnen dus niet als vondst van de Nederlandse wetgever worden beschouwd. Zij wortelen evenmin in een Nederlandse traditie. Dat wil niet zeggen dat vóór de inwerkingtreding van het WvK de rechtsvorm van de commanditaire vennootschap in Nederland geheel onbekend was.3 De eerste beschrijving van een in Nederland voorkomende rechtsfiguur waarin de kenmerkende elementen van de huidige commanditaire vennootschap zijn te ontwaren is te vinden bij Van der Keessel.4 In zijn in het jaar 1800 verschenen Theses Selectae maakt hij melding van een onder het Rooms-Hollandse recht in Nederland bestaande mogelijkheid om een vennootschap aan te gaan tussen een onbeperkt aansprakelijk vennoot die arbeid inbrengt en de zaken voert enerzijds en een beperkt aansprakelijk vennoot die uitsluitend geld inbrengt anderzijds, terwijl de winsten tussen beiden worden gedeeld. Om te voorkomen dat derden vertrouwen op de kredietwaardigheid van de geld inbrengende vennoot dient deze zich volgens Van den Keessel niet publiekelijk als vennoot te afficheren. Naar het oordeel van Van der Keessel was deze vennootschapsvorm vergelijkbaar met de Franse société en commandite. Aannemelijk is dat deze rechtsfiguur in de praktijk toentertijd niet veelvuldig zal zijn voorgekomen.5 Wetgeving of andere bindende regelgeving ter zake van deze vennootschapsvorm heeft in het Rooms-Hollandse recht dan ook nooit bestaan.6 Volledigheidshalve zij erop gewezen dat ook eerder in de geschiedenis in Nederland al samenwerkingsvormen voorkwamen die op bepaalde punten overeenstemming vertoonden met een hedendaagse commanditaire vennootschap. Genoemd kunnen worden de middeleeuwse wederlegginge en haar latere ontwikkelingsvorm, de ruwweg vanaf de 17e eeuw voorkomende factorijvennootschap.7 Bij deze samenwerkingsvormen gaf een kapitaalverschaffer geld of goederen aan een koopman, ‘factoor’ geheten, die hiermee op eigen naam voor rekening van het samenwerkingsverband handel dreef.8 De koopman was doorgaans gebonden aan de concrete instructies van de kapitaalverschaffer,9 zodat alleen al hierom aan deze rechtsfiguur het karakter van een vennootschap moet worden ontzegd.10 Zo een dergelijke rechtsvorm door partijen zo zou zijn opgezet dat zij wel als een vennootschap is aan te merken, dan zou zij als een stille vennootschap moeten worden aangemerkt: alleen de factoor trad naar buiten op.11 Bij een dergelijke opzet is een regel die het de kapitaalverschaffer verbiedt zich te mengen in het bestuur van de vennootschap bij gebreke waarvan hij hoofdelijk verbonden wordt voor vennootschapsschulden niet denkbaar.

De conclusie uit het bovenstaande kan zijn dat noch in de door Van der Keessel beschreven Nederlandse commanditaire vennootschap noch in enige van haar Nederlandse voorgangers de oorsprong van de in het WvK opgenomen bepalingen over het bestuursverbod kan worden gevonden.12 De historische ontwikkelingslijn van de regelgeving ter zake van de commanditaire vennootschap en daarmee de wettelijke regeling van het bestuursverbod voert dan ook niet naar Nederland maar, zoals hierboven kort aangeduid, naar Frankrijk: de bepalingen over de commanditaire vennootschap in het WvK zijn materieel gelijk aan die over de société en commandite in de Franse Code de Commerce van 1807.13 Daar eindigt de historische lijn niet: de hier bedoelde regels in de Code de Commerce zijn weer als een verdere ontwikkeling te beschouwen van de bepalingen over de société en commandite in de Ordonnance de Commerce van 1673, die tot aan de inwerkingtreding van de Code de Commerce in 1808 in Frankrijk geldend recht vormde.14 Deze Ordonnance is de eerste wetgeving waarin de société en commandite als zodanig wordt genoemd.15 Ook deze regelgeving is niet originair van karakter, maar weer tot eerdere regelgeving te herleiden, en wel tot de die over de accomandita16 zoals die was opgenomen in de statuten van Italiaanse handelssteden als Florence, Bologna, Lucca, Siena en Rome in de 15e en 16e eeuw.17 In die statuten werd partijen voor het eerst uitdrukkelijk de mogelijkheid geboden een rechtsvorm in het leven te roepen die enerzijds als zodanig naar buiten kon optreden en anderzijds naast een of meer werkende en daarmee onbeperkt aansprakelijke vennoten, accomendatarii en in het enkelvoud accomendatarius geheten, ook een of meer vennoten kende, accomendantes en in het enkelvoud accomendans geheten, die slechts kapitaal inbrachten. Op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling waren deze laatsten slechts beperkt, namelijk tot het bedrag van hun inbreng, aansprakelijk voor vennootschapsschulden.18 Daarmee was de accomandita de eerste rechtsvorm die naar buiten kon optreden zonder dat het risico bestond dat alle vennoten onbeperkt, en doorgaans hoofdelijk, voor de vennootschapsschulden aansprakelijk werden gehouden. Dat nu riep de vraag op welke de rechtvaardiging was voor de beperkte aansprakelijkheid van sommigen van de vennoten en welke de voorwaarden waren waaronder deze vennoten op deze beperking van hun aansprakelijkheid aanspraak konden maken. Zoals later zal worden aangetoond behoorde tot die – al dan niet expliciet in de desbetreffende stedelijke statuten opgenomen – voorwaarden een verbod zich met de leiding van het bedrijf in te laten. Daarmee moet in deze rechtsvorm de oorsprong worden gezocht van het bestuursverbod zoals dat nu in het Nederlands recht nog geldt. Daarbij is irrelevant dat ook de accomandita geen oorspronkelijke vondst is van de ontwerpers van de statuten van voornoemde Italiaanse steden, maar te beschouwen is als een mengvorm19 tussen – en daarmee te herleiden is tot – twee nog oudere in de Italiaanse handelssteden tot ontwikkeling gekomen rechtsvormen, te weten de commenda20 en de compagnia. Geen van deze beide rechtsvormen kan immers de bron van het bestuursverbod zijn, nu hun structuur op essentiële onderdelen zozeer afweek van die van de accomandita dat voorschriften die als een bestuursverbod zouden kunnen worden gekwalificeerd bij deze rechtsvormen niet voorkwamen. De compagnia was een naar buiten optredend samenwerkingsverband waarbij alle leden deel hadden aan haar – aanvankelijk industriële21 – ondernemingsactiviteiten. Zij waren ook allen hoofdelijk voor de schulden van de compagnia aansprakelijk;22 in zoverre is deze rechtsvorm te vergelijken met de vennootschap onder firma als geregeld in art. 16 e.v. WvK.23 Het moge duidelijk zijn dat men bij een op deze wijze opgezet samenwerkingsverband met uitsluitend in de onderneming actieve en hoofdelijk aansprakelijke leden per definitie niet aan een bestuursverbod toekomt. De commenda was meer met de accomandita te vergelijken.24 Bij deze vanaf de 10e eeuw25 voorkomende rechtsvorm verschafte een geldschieter, de commendator,26 goederen of later ook een som geld aan een handelaar, de tractator,27 met het oogmerk dat deze laatste met de ingebrachte goederen of met de goederen die hij met het ingebrachte geld had gekocht, al dan niet tezamen met de eigen goederen van de tractator,28 een zeereis ondernam om op de plaats van bestemming handel te drijven. De winst daaruit werd na afloop van de reis volgens een vooraf overeengekomen sleutel tussen beide partijen verdeeld.29 Doorgaans werd de commenda voor één zeereis aangegaan en werd zij na terugkeer van de tractator beëindigd.30 Later ontwikkelde zich uit de oorspronkelijke zeecommenda ook de landcommenda. 31 Overigens doet deze vereenvoudigde schets geen recht aan de werkelijkheid: de commenda kwam in velerlei vormen en gedaantes voor.32 Van belang voor het onderzoek naar de oorsprong van het bestuursverbod is dat de commenda niet als zodanig naar buiten optrad, maar de tractator in eigen naam voor rekening van de commenda handelde.33 De commenda was dus een puur interne associatie.34 Bovendien vonden de handelstransacties plaats tegen contante betaling.35 De vraag naar een externe aansprakelijkheid van een achter de handelende tractator staande commendator deed zich onder deze omstandigheden niet voor.36 In de statuten van de Italiaanse handelssteden waarin de commenda werd geregeld ontbraken dan ook bepalingen over externe aansprakelijkheid van de commenda of haar leden.37 Onder deze omstandigheden komt men aan de wenselijkheid van een bestuursverbod niet toe: doordat de commendator niet naar buiten optrad en zijn bestaan bij derden niet bekend was, bestond er geen behoefte aan een regel die bepaalt of en zo ja, onder welke voorwaarden een dergelijke vennoot zich jegens derden op een beperking van zijn aansprakelijkheid kon beroepen. Daarmee kan de oorsprong van het huidige bestuursverbod niet worden gevonden in de regeling van de commenda.

De vraag zou nog kunnen worden opgeworpen of de commenda te herleiden is tot nog oudere rechtsvormen die wel zo waren opgezet dat een regeling ter zake van een bestuursverbod zinvol of denkbaar zou zijn. Probleem daarbij is dat over de oorsprong van de commenda weinig met zekerheid is te zeggen. Udovitch heeft met kracht verdedigd dat (uitsluitend) de in het islamitisch recht wortelende mudaraba38 aan de basis van de commenda heeft gestaan.39 De mudaraba werd al toegepast in de karavaanhandel in het pre-islamitische Arabië40 en was in de middeleeuwen vooral in gebruik voor de zeehandel in het oostelijke Middellandse-Zeegebied. In de 9e eeuw begonnen zeevarende Italiaanse kooplieden islamitische havensteden aan te doen in het Midden- Oosten en Noord-Afrika.41 Daar maakten ze kennis met de toen geavanceerde islamitische handelsgebruiken en rechtsvormen zoals de mudaraba.42 Deze was wat haar interne inrichting betreft grotendeels gelijk aan de commenda.43 Opmerkelijk is dat de regeling van de mudaraba, anders dan de commenda, wel een regeling kende die in zekere zin als een bestuursverbod zou kunnen worden gezien. Voor de geldigheid van een mudaraba was vereist dat de kapitaalverschaffer zijn inbreng had afgestaan aan de handelende partner. Behield de kapitaalverschaffer zich het recht voor zich te mengen in de bedrijfsvoering van de handelende partner, dan werd hij geacht zijn inbreng niet aan de handelende partner te hebben afgestaan. Dit werd als een vitiërend gebrek in de oprichting van de mudaraba beschouwd. De samenwerkingsovereenkomst werd dan geconverteerd in arbeidshuurovereenkomst, waarbij de (positieve of negatieve) resultaten van het samenwerkingsverband volledig aan de kapitaalverschaffer toekwamen en de handelende partner slechts aanspraak had op een redelijke beloning voor zijn werkzaamheden.44 Hieruit volgt dat deze regeling zowel wat haar ratio als wat haar gevolgen betreft zover was verwijderd van de bepalingen over het bestuursverbod bij de accomandita en daarmee van het huidige bestuursverbod in Nederland dat zij niet als oorsprong daarvan kan worden aangemerkt. De regeling van de mudaraba is dus niet relevant voor een goed begrip van ons bestuursverbod en kan verder onbesproken blijven.

Andere rechtsfiguren uit de oudheid dan de mudaraba hebben mogelijk de regeling van de commenda mede beïnvloed, zoals de Romeinsrechtelijke societas (vennootschap) en foenus nauticum (zeelening),45 de chreokoinonia uit Byzantium en de Joodse isqa.46 Erkend moet worden dat al deze vormen in bedrijfseconomische zin een rol speelden die later door de accomandita en de commanditaire vennootschap zou worden vervuld, te weten een commerciële samenwerking voor gezamenlijke rekening tussen een arbeid inbrengende en een kapitaal inbrengende partij.47 De juridische opzet van al deze rechtsfiguren maakte evenwel het bestaan van een regel die wat haar strekking of gevolgen betreft in enigerlei mate met een bestuursverbod zou zijn gelijk te stellen, ondenkbaar. De societas had uitsluitend interne werking en trad niet als zodanig op naar buiten,48 terwijl de foenus nauticum, de chreokoinonia en de isqa meer te beschouwen waren als leningmodaliteiten dan als vennootschappen.49 Bespreking van deze rechtsvormen in het kader van de onderhavige studie is daarom niet zinvol. Interessant is overigens dat het Romeinse recht wel een regeling kende die tot op zekere hoogte enige verwantschap liet zien met het bestuursverbod, zij het in een context die niet als een vennootschappelijke samenwerkingsrelatie is aan te merken. In de vorm van het peculium bood het Romeinse recht een vrije burger de mogelijkheid zaken te doen zonder zelf volledig voor de daaruit voortvloeiende schulden aansprakelijk te zijn. Dat kon worden bereikt doordat hij kapitaal als peculium ten beheer ter beschikking stelde van een van zijn zonen of slaven. Dit kapitaal bleef formeel eigendom van de kapitaalverstrekker, maar de zoon of slaaf kon het gebruiken om daarmee jegens derden te handelen.50 De door hen in deze hoedanigheid gemaakte schulden konden niet of slechts binnen bepaalde grenzen tegen de zoon of slaaf geldend worden gemaakt.51 Om te voorkomen dat hun crediteuren met lege handen zouden blijven staan en om het handelsverkeer te bevorderen52gaf het Romeinse recht hun de bevoegdheid om de kapitaalverstrekker aan te spreken wegens door de zoon of slaaf in verband met het peculium aangegane verbintenissen.53 Deze aansprakelijkheid was, wanneer de kapitaalverstrekker geen kennis droeg van de handelingen van de zoon of slaaf (ignorantia), beperkt tot de waarde van het peculium. Indien de kapitaalverstrekker evenwel had ingestemd met de handelingen van de zoon of slaaf (voluntas), dan gold deze aansprakelijkheidsbeperking niet en kon de crediteur voor aan het peculium gerelateerde vorderingen verhaal nemen op het gehele vermogen van de kapitaalverstrekker.54 Nu deze regel niet een vennootschapsrechtelijke, maar veeleer een vertegenwoordigingsrechtelijke oorsprong heeft,55 en er bovendien geen historische relatie bestaat tussen het peculium en het hedendaagse bestuursverbod56 is kennis van de werking van het peculium irrelevant voor een goed begrip van dit bestuursverbod. Met het oog daarop wordt aan deze rechtsfiguur in deze studie verder geen aandacht besteed.

De conclusie die daarmee uit het bovenstaande kan worden getrokken is dat de oorsprong van het thans in Nederland geldende bestuursverbod moet worden gezocht in de regeling van de accomandita in het recht van een aantal Italiaanse handelssteden van de 15e en 16e eeuw. In het nu volgende onderdeel van dit hoofdstuk zal bezien worden op welke wijze het bestuursverbod hierin was geregeld.