165 Rechtmatig uitoefenen vrijheid van vestiging

Dit lijkt sterk op de benadering in de zaken TV10 en Van Binsbergen, waarbij lidstaten maatregelen mogen nemen om te voorkomen dat nationale regels worden omzeild met een beroep op een communautaire vrijheid.1 De vraag of het uitoefenen van de vestigingsvrijheid ook misbruikt kan worden kwam duidelijker aan de orde in het arrest Centros.2

Het probleem in de zaak Centros was het gebruik van een Engelse vennootschap, Centros Ltd., door Deense ondernemers voor het verrichten van ondernemersactiviteiten in Denemarken. Vormt dit een rechtmatig uitoefenen van de thans in art. 49 en 54 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging voor vennootschappen in de EU? Of betekent deze handelwijze, zoals betoogd door de Deense autoriteiten toen zij weigerden het filiaal van Centros in Denemarken in te schrijven, misbruik van diezelfde vestigingsvrijheid doordat de Deense bepalingen inzake het minimumkapitaal worden omzeild?3 De zaak leek op het eerste gezicht een typisch geval van omzeilen van nationale regels door gebruik te maken van een door het unierecht toegekende vrijheid (de vrijheid van vestiging). Centros verrichtte immers geen enkele (betekenisvolle) activiteit in Engeland. De Deense autoriteiten stelden dat zij op basis van het beginsel van verbod van misbruik van recht gerechtigd waren tot weigering van de inschrijving van het filiaal van Centros in Denemarken.4 De ‘omzeil’-jurisprudentie van het HvJ lijkt in dezelfde richting te wijzen. TV10 mocht niet vanuit Luxemburg het Nederlandse kabelnet betreden en Van Binsbergen kon niet door zijn verhuizing naar België zich aan de beroepsregels in Nederland onttrekken.

Het HvJ komt echter in Centros tot de conclusie dat de werkwijze van Centros neerkomt op het rechtmatig uitoefenen van de vrijheid van vestiging. De weigering van de Deense autoriteiten om Centros in te schrijven was geen gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging. Het HvJ onderschrijft zijn eerdere jurisprudentie dat lidstaten maatregelen mogen treffen die tot doel hebben te verhinderen dat personen zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving onttrekken, maar benadrukt dat bij de beoordeling van dergelijk gedrag ook het doel van de betrokken bepalingen van het unierecht in aanmerking moeten worden genomen.5 De communautaire vestigingsvrijheid garandeert juist dat vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben, door middel van een filiaal activiteiten in andere lidstaten kunnen ontplooien. Er is nog geen sprake van misbruik van recht

De conclusie dat er sprake zou zijn van misbruik van recht door Centros, door zich voor ondernemersactiviteiten in Denemarken te bedienen van een Engelse vennootschap, zou betekenen dat de vrijheid van vestiging op losse schroeven komt te staan. Er is wel gesuggereerd dat deze zaak een verfijning betekende van de misbruikrechtspraak van het HvJ.7 Niet meer iedere omzeil-casus levert een geval op van misbruik van recht. Het HvJ maakt duidelijk dat het omzeilen van nationale regelingen wel degelijk op misbruik kan duiden maar dat daar meer voor nodig is dan het uitsluitend uitoefenen van de vrijheid om vennootschappen op te richten in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat en filialen in het leven te roepen in andere lidstaten. Dat is immers, in de woorden van het HvJ, ‘inherent aan de uitoefening, binnen een gemeenschappelijke markt, van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging.’