4.2.3 De rol van de Belastingdienst in de publieke taakuitoefening van toezicht en uitvoering

Voor zowel het uitoefenen van publiekrechtelijke taken door autoriteiten als door rijkstoezichthouders vervult de Belastingdienst een rol. De Belastingdienst kan de wettelijke plicht hebben om andere bestuursorganen – al dan niet gevraagd – gegevens en inlichtingen te verstrekken.1 De samenwerking van de rijkstoezichthouders met de Belastingdienst vindt veelal plaats op basis van een bilaterale samenwerkingsovereenkomsten dan wel convenanten. Het verstrekken van fiscale toezichtgegevens vindt dan in het algemeen plaats via een structurele ontheffing van de fiscale geheimhou dingsplicht (zie par. 6.4).2 Bij het opnemen van een specifiek doel bepaalt dat de reikwijdte van de ontheffingsregel en daarmee de samenwerking. Bij een specifieke bepaling – in casu het uitvoeren van de betrouwbaarheidstoets – is het niet mogelijk om gebruik te maken van een andere – ruimer geformuleerde – ontheffingsregel. De specifieke bepaling beperkt het delen van gegevens tot die genoemde situatie.3

De convenanten bevatten veelal de schriftelijk vastlegging met de uitgangspunten voor de samenwerking. De procedures worden veelal uitgewerkt in protocollen.4 De Belastingdienst heeft daarnaast ook convenanten afgesloten waarvoor individuele ontheffing verleend moet worden.5 De convenanten zelf geven geen ontheffing van de wettelijke geheimhoudingsplicht waarover later meer (hoofdstuk 6). De rol die de Belastingdienst binnen het publieke toezicht vervult komt naar voren in

Een eerste analyse van de samenwerking tussen de Belastingdienst en toezichthoudende instanties.6

De redenen om de toezichthoudende instanties op te nemen op de lijst met structurele ontheffing van de geheimhouding is, voor degenen die vroeger in het Voorschrift waren opgenomen, niet (meer) te achterhalen. Verwacht mag worden dat het ministerie van Financiën hiervoor zijn redenen heeft (par. 6.4). Die zijn echter niet openbaar. Openbare bronnen geven echter daaromtrent geen of zeer beperkte informatie. Alleen voor uitbreiding van de lijst met bestuursorganen geeft het ministerie van Financiën veelal een (beperkte) toelichting.

De redenen voor de opname kunnen verschillen. Bij de ACM was bij opname op de lijst van indertijd de NMa (als voorloper van de ACM) aangegeven dat er ‘behoefte was aan meer gegevensstromen vanuit de Belastingdienst’. Dat biedt een algemene mogelijkheid voor het verstrekken van allerlei gegevens.7 Een nogal vage formulering dunkt mij. Een dergelijke behoefte is er zeker ook bij andere bestuursorganen. Maar dat biedt toch nog geen grondslag voor een ontheffing van de geheimhoudingsplicht?

Bij de inspecties komt de noodzaak pregnanter naar voren. De ILenT en NVWa zouden hun taken alleen effectief kunnen uitvoeren als zij de gegevens van de Belastingdienst ontvangen. Het verstrekken van gegevens aan het ILenT (art. 43c lid 1 letter g nummer 4 Uitv. reg. AWR 1994) is als volgt gemotiveerd: ‘De [MS: toenmalige] VROM-inspectie heeft voor een goede taakuitoefening van haar publiekrechtelijke taak een verificatie van de bij haar aanwezige gegevens nodig. De Belastingdienst beschikt over gegevens die ter verificatie kunnen dienen.’8 Wat die gegevens zijn, en waarom dat nodig is, blijft onduidelijk. Toch is dit al concreter dan voorgaande formulering.9

In de motivering om loongegevens te kunnen verstrekken voor de uitvoering van de Tabakswet (art. 43c lid 1 letter y Uitv. reg. AWR 1994) aan de NVWa komt zelfs de noodzaak expliciet naar voren: ‘(…) Deze taak kan slechts effectief worden uitgevoerd indien de Voedsel en Waren Autoriteit gegevens van de Belastingdienst kan gebruiken (…).’10 Houdt dit dan in dat de NVWa zonder de Belastingdienst geen toezicht kan uitoefenen? Vervult de Belastingdienst eigenlijk zelf een concrete rol in het wettelijke toezicht? En als deze taak is niet terug te vinden in de wettelijke taak van de Belastingdienst zelf, is hier dan sprake van een buitenwettelijke taak? Vragen die de Belastingdienst onbeantwoord laat maar van wezenlijk belang zijn voor het kunnen wegen van belangen (par. 6.4).

Met een soortgelijke formulering van de noodzaak is overigens ook de uitbreiding van het verstrekken van gegevens aan de AFM en DNB gemotiveerd: ‘voor een adequate en integrale betrouwbaarheidstoetsing is het noodzakelijk dat niet alleen informatie over vergrijpboetes maar ook andere relevante informatie kan worden verstrekt.’.11 Gezien de noodzaak kan de vraag gesteld worden waarom er geen wettelijke grondslag in formele zin is (par. 6.3). Dat zou meer voor de hand hebben gelegen.

Bij de onafhankelijke toezichthouders – de autoriteiten – gaat het om gegevens die van belang kunnen zijn voor de wettelijke taak. Bij de autoriteit ACM geldt dat zelfs in de volle breedte van de taak, waarbij is aangegeven dat ook toekomstige taken daartoe kunnen behoren.12 Een open formulering voor zowel de noodzaak als het toepassingsgebied.

Bij de andere autoriteiten is dat nog beperkt tot de specifieke taken van het toezicht op de naleving van de Wwft (elk voor hun eigen sector, art. 43c lid 1 letter t Uitv. reg. AWR) en de betrouwbaarheidstoetsingen door de AFM en DNB (art. 43c lid 1 letter s Uitv. reg. AWR). De AFM en DNB hebben als participant van het Financieel Expertise Centrum (FEC) te maken met zowel een beperking in de noodzaak, als een verruiming in de toepassing. Zij hebben de mogelijkheid gegevens te verkrijgen van de Belastingdienst voorzover die noodzakelijk zijn om het convenant uit te kunnen voeren.13 Dat laatste is een dynamische overeenkomst getuige de wijzigingen in het convenant in de achterliggende periode.14

De brede formulering biedt de AFM en DNB de mogelijkheid gegevens te verkrijgen naast die op basis van de hiervoor genoemde regelingen mits het noodzakelijk is voor de uitvoering van het convenant.15 De reden tot samenwerking ziet feitelijk op hetgeen in het convenant staat: ‘het versterken van de integriteit van de financiële sector’ (art. 2 lid 1 Convenant FEC) door ‘onderlinge samenwerking tussen de partners te stimuleren, te coördineren en te vergroten door het uitwisselen van informatie en het delen van inzicht, kennis en vaardigheden’ (art. 2 lid 2 Convenant FEC).16 Binnen dit kader hebben de deelnemers de vrijheid inhoud te geven aan de reikwijdte van de gegevensuitwisseling volgens de Uitvoeringsregeling.17 De FEC-participanten bepalen namelijk zelfstandig de uitvoering van het convenant en hetgeen bijdraagt aan het doel.18

De bevoegdheid tot het bepalen van het belang, en daarmee de mogelijkheid tot het verstrekken van een structurele ontheffing van de geheimhouding komt hiermee te liggen in de uitvoering: een uitzonderlijke en opmerkelijke situatie. Dit betekent in feite dat niet de minister van Financiën de inhoud van de ontheffing bepaalt, maar de uitvoerende bestuursorganen. Een bevoegdheid die niet wettelijk aan hen is toegekend. Daarmee is de ontheffing op het wettelijke verbod niet meer verleend bij of krachtens wet. En dat terwijl dat wel vereist is (zie par.6.3).

Bij de AFM en DNB gaat het in het kader van de betrouwbaarheidstoets tevens om inlichtingen. Dat is eveneens uitzonderlijk. Temeer omdat bij de overgang van het VIV19 naar de Uitvoeringsregeling voor de Wet MOT het begrip ‘informatie’ – zonder nadere toelichting overigens – gewijzigd is in ‘gegevens die van belang kunnen zijn’.20 Daarmee is het begrip inlichtingen, dat impliciet onder het bredere begrip van ‘informatie’ valt, niet meer inbegrepen.21 Het huidige artikel voorziet dan ook niet in het verstrekken van ‘inlichtingen’.22 Voor het verstrekken van inlichtingen in het kader van de betrouwbaarheidstoets geeft de Belastingdienst expliciet aan zijn eigen overwegingen te moeten maken met het oog op de privacyregelgeving en het eventuele belang voor de gebruiker.23 Voorzover het mondelinge informatie betreft een moeilijke opgave en zonder objectief ‘proces verbaal’ onmogelijk achteraf te toetsen. Dat komt de transparantie niet ten goede.

Bij de inspecties wordt voor het bepalen van de ‘noodzaak’ een andere formulering gehanteerd. Bij gegevensverstrekking aan bijvoorbeeld het ILenT gaat het om algemene of verbijzonderde gegevens ‘ten behoeve van (…)’ (zie art. 43c lid 1 letter g nummers 1, 2 en 4 Uitv. reg. AWR 1994). Bij de NVWa gaat het eveneens om limitatief benoemde gegevens ten behoeve van de taakuitoefening. Het gaat om het structureel aanleveren van (loon)gegevens waarvan op voorhand nog niet vaststaat dÁt die van belang zijn noch of ze worden gebruikt (art. 43c lid 1 letter y Uitv. reg. AWR 1994). In uitzonderlijke situaties moet het gebruik van tevoren vaststaan: gegevens die ‘worden gebruikt bij (…) het toezicht houden op naleving (…)’ (art. 43c lid 1 letter g nummer 2 Uitv. reg. AWR 1994). Een dergelijke formulering met die eis is uitzonderlijk terwijl het noodzakelijk moet zijn voor de taakuitoefening en aan gegevensverstrekking structureel een verzoek moet voorafgaan. Transparantie over de gegevens die verstrekt worden is dan ook niet aanwezig. Ook hier schiet de transparantie te kort.

Beleid over de vraag op welke wijze invulling moet worden gegeven aan de samenwerking in zijn algemeenheid, is niet gepubliceerd.24 Naar de overwegingen is het dan ook gissen. Is vaagheid in de strekking van de samenwerking dan ook troef? Dat kan aanleiding geven tot bedoelde of onbedoelde verruiming van de samenwerking getuige de onrechtmatige gegevensverstrekking door de Belastingdienst aan de AFM.25 Het is naïef om te veronderstellen dat alle samenwerking onder het oog komt van de objectieve rechter. In de praktijk kan een diffuus kader leiden tot een verruiming van hetgeen de minister bij het toekennen van de ontheffing, voor ogen heeft gestaan.

Uit dit alles blijkt dat de Belastingdienst een rol vervult binnen de publiekrechtelijk taak van andere bestuursorganen. De wettelijke plicht tot het verstrekken van in het bijzonder inkomensgegevens ligt veelal in de noodzaak van het kunnen uitvoeren van een bepaalde wet.26 De wettelijke verplichting tot het verstrekken van gegevens aan bestuursorganen ten behoeve van het nalevingstoezicht is beperkt. Daarvoor ontbreekt veelal een wet in formele zin.

Een voorbeeld op het grensgebied van toezicht en opsporing is de gegevensverstrekking aan de NZa. In het kader van andere vormen van toezicht is geen sprake van een wettelijke verplichting, maar ontleent de Belastingdienst zijn rol op grond van de ontheffing van de fiscale geheimhoudingsplicht. Er wordt daarbij geen – gemotiveerd – onderscheid gemaakt tussen rijksinspecties en autoriteiten en dat terwijl sprake is van in aard verschillende bestuursorganen. Redenen voor het opnemen van een bestuursorgaan, en daarmee de gemotiveerde noodzaak voor de mogelijke bijdrage aan goede vervulling van die publiekrechtelijke taak van dat bestuursorgaan, ontbreken eveneens bij nagenoeg alle ontheffingen; voorzover een reden wordt genoemd, is die in het algemeen dusdanig vaag dat er geen concrete noodzaak uit blijkt. Dit schuurt met de (juridische) elementen voor het rechtvaardig delen van gegevens. Het kan op gespannen voet staan met de bescherming van een individu tegen de ‘willekeurige’ inmenging in zijn privé leven (art. 8 EVRM, zie par. 2.4.2.2)).27 En dat geldt niet alleen voor burgers maar ook voor bedrijven.28 Een inbreuk is dan slechts gerechtvaardigd wanneer dit rechtmatig is (‘in accordance with the law’)29 met de vereiste toegankelijkheid30 in uitvoering met een voorzienbare handelwijze door het bestuursorgaan.31 Ook moeten de belangen van de betrokkenen worden gewogen.32 Er van uitgaande dat de regeling in beginsel in overeenstemming is met de nationale wetgeving (‘accordance with the law’) is de noodzaak en voorspelbaarheid (voorzienbaarheid) geenszins duidelijk.33 Eerder gaf ik al aan dat de Uitvoeringsregeling ‘slechts’ een wettelijke ontheffing geeft op het verbod van bekendmaking: het geeft geen wettelijke bevoegdheid tot het op indirecte wijze inmengen in het persoonlijke domein van burgers en bedrijven.34 Door het ontbreken van de transparantie in zowel de noodzaak als voorspelbaarheid (voorzienbaarheid), voldoet de uitvoeringsregeling tevens niet aan dat criterium. De uitvoeringsregeling geeft wat dat betreft niet de legitimiteit voor de toezichthouders tot het inmengen in het persoonlijke domein van burgers en bedrijven (zie 6.4).

De Belastingdienst zelf onderscheidt zich ten opzichte van de andere bestuursorganen met een algemeen geformuleerde wettelijke bevoegdheid tot het verkrijgen van gegevens en inlichtingen bij bestuursorganen. De Belastingdienst kan namelijk zelf informatie verkrijgen op grond van de wettelijke verplichting voor het verstrekken van gegevens door overheidsorganen (art. 55 AWR).35 Die bevoegdheid is – sinds 1987 en na een proces van wetgeving – expliciet toegevoegd in de AWR (art. 56 AWR met latere wijziging in art. 55 AWR).36 Een lex specialis op de geheimhoudingsbepalingen.37 De wetgever acht een dergelijke verplichte medewerking tegenover de Belastingdienst klaarblijkelijk noodzakelijk in de democratische samenleving. Een opmerkelijke constatering.

De beoordeling van de democratische noodzaak tot het vervullen van een rol van de Belastingdienst ligt – met uitzondering op de situaties van wettelijke gegevensverstrekking – op het niveau van de uitvoerende instantie: de Belastingdienst. Met een uitgebreid netwerk aan samenwerkingsverbanden met inspecties en autoriteiten, waarbinnen de Belastingdienst zijn rol vervult, is de samenloop in handhavingssferen niet te bepalen. En dat terwijl de handhavingssferen een eigen rechtsstelsel met bevoegdheden en belangenafweging kennen. Dat ontneemt de mogelijkheid voor een zorgvuldige belangenafweging zoals vereist bij het rechtvaardig vergaren van gegevens (par. 2.5).

De rol die Belastingdienst vervult binnen de publieke taakuitoefening van bestuursorganen beperkt zich niet tot slechts autoriteiten en inspecties. De grens voor de fiscale gegevens is tevens – direct of indirect – permeabel naar de opsporingssfeer.38 Naast het direct verstrekken van gegevens aan de opsporingsinstanties ten behoeve van de opsporing – die ik zoals gezegd buiten het kader van deze studie houd – verstrekt de Belastingdienst ook gegevens aan bestuursorganen waarin de opsporingssfeer nauw aan het toezichtssfeer grenst. De sfeerovergang naar de opsporing is daarmee diffuus te noemen. Als voorbeeld noem ik het verstrekken van toezichtgegevens aan het ministerie van Justitie in het kader van de controle op rechtspersonen (art. 2a Wet controle op rechtspersonen).39 Deze gegevens worden verstrekt in het kader van een doorlopend systeem van toezicht op rechtspersonen ter voorkoming en bestrijding van het misbruik van rechtspersonen.40

Een voorbeeld waarin de grenzen nog verder vervagen is de informatie-uitwisseling volgens het convenant ten behoeve van Bestuurlijke en Geïntegreerde Aanpak Georganiseerde Criminaliteit, Bestrijding Handhavingsknelpunten en Bevordering Integriteitsbeoordelingen.41 Het doel van de samenwerking is onder andere ‘een bestuurlijke en geïntegreerde aanpak van de georganiseerde criminaliteit door naast het strafrechtelijk laten vervolgen van individuele betrokkenen en het ontmantelen van criminele samenwerkingsverbanden ook bestuursrechtelijke interventies en fiscale handhaving aan te wenden om de georganiseerde criminaliteit te bestrijden’.42 Als reden voor participatie wordt aangegeven dat de georganiseerde criminaliteit veelal gepaard gaat met het verzwijgen van belastingen.43 Deze uitwisseling vindt plaats onder de noemer van het Landelijk Informatie en Expertise Centrum (LIEC).44 Voor het kunnen uitvoeren van deze samenwerking in het kader van het convenant heeft de Belastingdienst een structurele ontheffing van de geheimhoudingsplicht (art. 43 lid 1 letter m Uitv. reg. AWR). Die is ook opgenomen op de lijst met structurele ontheffingen voor de geheimhoudingsplicht.45 De samenwerking met het LIEC is van oorsprong primair bestuursrechtelijk.46 Het RIEC – als uitvoeringsinstantie van het LIEC – geeft de betreffende convenantpartners echter een interventieadvies dat breder is. Het kan namelijk bestaan uit strafrechtelijke, bestuursrechtelijke, fiscale en/of privaatrechtelijke elementen.47 Sfeerovergang is dan ook latent aanwezig.48

Een ander voorbeeld in dezelfde lijn is de participatie van de Belastingdienst in de zogenaamde Landelijke Stuurgroep Interventieteams (LSI). De Belastingdienst verstrekt gegevens in het kader van de samenwerking gericht op het voorkomen en terugdringen van belasting- en premiefraude, uitwerkingsfraude, illegale tewerkstelling en daarmee samenhangende misstanden.49 Ook hiervoor heeft de Belastingdienst een structurele ontheffing van de geheimhoudingsplicht.50

Een samenwerkingsverband dat vooral op de opsporingssfeer is gericht, is de Infobox Crimineel en Onverklaarbaar Vermogen (iCOV).51 Dit samenwerkingsverband is gericht op het in kaart brengen van onverklaarbaar of crimineel vermogen, het blootleggen van witwas- of fraudeconstructies en het kunnen innen van overheidsvorderingen ter ondersteuning van de publiekrechtelijke taakuitoefening van de deelnemende organisaties.52 Hiervoor is geen structurele ontheffing in het kader van toezichthoudende taken: dat kan alleen in het kader van strafrechtelijke vordering (art. 67 lid 2 letter a AWR dan wel art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43 c lid 1 letter l Uitv. reg. AWR) of individuele ontheffing (art. 67 lid 3 AWR) (zie par. 6.4 resp. 6.5).

De structurele ontheffing van de geheimhoudingsplicht ten aanzien van zowel de RIECs/LIEC als de LSI is gericht op het verstrekken van gegevens. De ontheffing ziet niet op het verstrekken van inlichtingen en inzage.53 Ten gevolge van de aard van de samenwerking lijkt de grens met de opsporingssfeer diffuus.

Ten slotte noem ik nog het publiekrechtelijke samenwerkingsverband ‘Informatie Knooppunt Zorgfraude (IKZ)’ waarvan de grondslag te vinden is in de wet: de samenwerking met de NZa (artt. 88 en 89 Zvw).54 Deze samenwerking is gericht op de verbetering van de bestrijding van zorgfraude.55 Het convenant merkt op dat de samenwerking plaatsvindt ‘in het kader van het belang van een integere zorgsector, het belang van een adequaat toezicht, een doeltreffende civielrechtelijke, bestuursrechtelijke, tuchtrechtelijk en strafrechtelijk handhaving in die sector en gelet op een goede samenwerking tussen de ketenpartners op die onderscheiden gebieden.’56 Het gezamenlijke doel van de convenantpartners is ‘het versterken van de integriteit van de zorgsector door het voorkomen en aanpakken van onrechtmatigheden in de zorg die ten laste komen van de voor zorg bestemde middelen. Het gaat daarbij om preventie en bestrijding van fraude in de zorg waarbij doelbewust in strijd met de regels wordt gehandeld met het oog op eigen of andermans (financieel) gewin.’57 De Belastingdienst deelt (als een van de deelnemers aan het samenwerkingsverband) ‘informatie die noodzakelijk is ter verwezenlijking van het doel’.58

De grondslag voor deze structurele samenwerking wordt daadwerkelijk gevonden in de wet en geeft daadwerkelijk de wettelijke basis die tot stand is gekomen in het proces van wetgeving zoals dat in een democratische rechtsstaat gevonden dient te worden.59 Grenzen tussen de sferen lijken echter wel te vervagen. En dat is tevens de algemene conclusie omtrent de rol van de Belastingdienst binnen samenwerkingsverbanden. Geleidelijk aan heeft de Belastingdienst binnen het netwerk van (toezichthoudende) bestuursorganen een positie (toebedeeld) gekregen die tekortschiet in transparantie. Het is zelfs de vraag of de Belastingdienst zijn rol nog helder voor ogen heeft (par. 6.2). Een vraag die onbeantwoord blijft maar wel een beeld oproept waaruit de noodzaak tot meer helderheid naar voren komt (par. 6.7).