IV.C.14. Overgangsrecht: toch nog 'ontvangsten' en 'uitgaven'?

Wat de oude 'onwerkbare' regeling van belonen van art. 4:1068 betreft, is het volgende van belang.

Via het overgangsrecht zou men - ondanks de specifieke overgangsregeling in art. 133 Ow - op grond van art. 4:46 BWonder omstandigheden mijns inziens nog te rade moeten gaan bij art. 4:1068 lid 2 BW. Indien erflater immers een erfrechtelijk begrip heeft gebruikt onder het oude recht, zoals de 'beloning volgens de wet'1en de nalatenschap valt open onder de nieuwe wet, dan dient 'volgens de wet'gelezen te worden als volgens de oude wet. Dit valt mijns inziens niet onder de hoofdregel van art. 133 Ow, omdat in de uiterste wilsbeschikking iets over het loon gezegdis. Art. 133 Ow komt er immers op neer dat als de term 'bezit' door erflater is gebruikt, de nieuwe afdeling 5.6 van toepassing is, tenzij in de uiterste wil bepalingen zijn opgenomen die van deze afdeling afwijken. Ook de enkele verwijzing naar de wettelijke beloning is mijns inziens voldoende om te spreken van 'afwijken'.

Men kan de problematiek ook anders benaderen en zeggen een verwijzing naar de wet is in beginsel niet een afwijkende regeling en afdeling 5.6 is wel van toepassing. Daarmee is ook de nieuwe bepaling art. 4:144 lid 2 van toepassing. Door vervolgens naar de bedoeling van erflater te kijken met behulp van art. 4:46 BW: het is de wet ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking, wordt de hoofdregel: de 1%-regeling opzij gezet, en geldt de uitzondering van art. 4:144 lid 2 BW: tenzij erflater anders heeft bepaald. Ook dan komt men door met art. 4:46 BW in de hand anders te bepalen tot de conclusie dat de oude beloningsregel van toepassing is.

Aangezien men onder oud recht niet echt te spreken was over het systeem van vergoeden volgens de wet, zal deze regeling vanwege maatwerk bijna nooit van toepassing zijn. Indien de oude regeling speelt, zal het veelal gaan om een codicil van een 'doe-hetzelver', die het advies van een notaris niet heeft ingewonnen.Vaak zal er in codicillen ook helemaal niets over het loon opgemerkt zijn. In dat geval komt men ook niet uit bij art. 4:1068 (oud) BW, omdat dan op grond van de hoofdregel van art. 133 Ow de nieuwe regeling van belonen van toepassing is.Vooral in de familiesfeer waar vaak van codicillen gebruik zal zijn gemaakt, werdook vaak 'verzocht' om geen loon in rekening te brengen, waardoor men in de praktijk2 ook niet aan toepassing van de beloningsregel zal toekomen. In de mijns inziens sporadische gevallen waarin wel naar de wet is verwezen zal men nog de oude doctrine over art. 4:1068 (oud) BW dienen te raadplegen, met alle onduidelijkheid van dien. Ook dan is overigens de kans groot dat de rechter in voorkomende gevallen bij wijze van reflexwerking zich zal laten leiden door de alsdan geldende regel van art. 4:144 BW.