7.5.2 Het inhoudelijke criterium: het weglaten van essentiële informatie bij een uitnodiging tot aankoop

452. In geval van een 'uitnodiging tot aankoop', in tegenstelling tot algemene marketing ten behoeve van de bekendheid van het merk of product, geldt een nauwer omschreven informatieverplichting dan die uit art. 7 lid 1 en 2 richtlijn. Art. 7 lid 4 bepaalt dat wanneer van een dergelijke uitnodiging sprake is, de in dit artikellid opgenomen informatie als essentieel wordt beschouwd en dus niet weggelaten mag worden.1 Het gaat om de volgende informatie, 'tenzij deze niet reeds uit de context blijkt':

Gesteld mag worden dat het aanmerken van een handelspraktijk als een uitnodiging tot aankoop tot gevolg heeft, dat de beoordelingsruimte ten aanzien van de vraag wat als essentiële informatie moet worden aangemerkt, aanmerkelijk is beperkt. Dit komt de harmonisatie ten goede. De norm uit art. 7 lid 4 biedt echter nog genoeg ruimte voor uitlegverschillen. Ten eerste is niet op voorhand duidelijk welke praktijken als uitnodiging tot aankoop moeten worden aangemerkt. Ten tweede verschaffen de hierboven aangehaalde definities van de 'essentiële' informatie een grotere beoordelingsruimte dan op het eerste gezicht lijkt. Een recent, door het Hof geformuleerd antwoord op een prejudiciële vraag inzake de uitleg van de norm uit art. 7 lid 4 geeft enkele aanwijzingen 2 In de volgende alinea's ga ik hier nader op in.

453. De uitnodiging tot aankoop wordt in art. 2 onder i richtlijn als volgt gedefinieerd:

Het toepassingsbereik van art. 7 lid 4 is afhankelijk van de manier waarop de uitnodiging tot aankoop als handelspraktijk wordt uitgelegd.3 Het begrip `uitnodiging tot aankoop' zou volgens Radeideh voortvloeien uit het contracten-rechtelijke concept van de 'uitnodiging tot het doen van een aanbod'.4 Dit zou verklaren waarom de kenmerken en prijs in de definitie zijn opgenomen. Deze elementen vooropstellen zou echter getuigen van een contractuele benadering van het begrip, die niet past bij de richtlijnfocus op de precontractuele fase en de beschermingsdoelstelling van de richtlijn: het gaat juist om die praktijken die door een gebrek aan informatie een geïnformeerd besluit onmogelijk maken.5 De definitie uit art. 2 onder i is voorts, wanneer de kenmerken en prijs vooropstaan, moeilijk te rijmen met de in art. 7 lid 4 verplicht gestelde informatie. Het wel of niet vermelden van kenmerken en prijs bepaalt immers zowel de toepasselijkheid van art. 7 lid 4 (art. 2 onder i), als de omissie, i.e. de uitkomst van de toetsing aan art. 7 lid 4 (art. 7 lid 4 onder a en c).6

454. Aangenomen zou dus kunnen worden dat het accent op het, in de definitieve versie van de richtlijn aangescherpte,7 'in staat stellen'-criterium zou moeten worden gelegd. Dit lijkt evenwel niet het geval nu het Hof in het Ving Sverigearrest heeft bepaald dat 'in de uitdrukking "de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen" geen bijkomende voorwaarde voor een uitnodiging tot aankoop (mag) worden gelezen' .8 Ook de Commissie gaat er in haar Guidance van uit dat `whenever a communication includes the product and the price these information requirements (uit art. 7 lid 4) become inevitably applicable' .9 In de vermelding van kenmerken en prijs ligt besloten dat de consument in staat wordt gesteld een aankoop te doen (`aldus').

De vraag is of deze, op de vermelding van de prijs en de kenmerken, toegespitste uitleg van de uitnodiging tot aankoop tot een eenvormige aanpak leidt. De 'prijs' en 'kenmerken' kunnen immers strikt dan wel ruim worden uitgelegd. Volgens het Hof staat een `vanaf'-prijs de kwalificatie van een praktijk als uitnodiging tot aankoop niet in de weg. Een te strikte uitleg van het prijscriterium zou de effectiviteit van art. 7 lid 4 te zeer beperken.10 Hetzelfde geldt voor het kenmerken-criterium. Een verwijzing in woord en beeld kan volstaan aldus het Hof, wanneer deze verwijzing de consument tot een aankoopbesluit kan bewegen.11 Volgens A-G Mengozzi is in dit opzicht van belang 'dat de consument objectief gezien over voldoende informatie beschikt om de aankoop te kunnen doen' .12

Nadeel van een dergelijke focus op de beschikbare informatie is de in de vorige alinea genoemde inconsistentie. Ingeval informatie ontbreekt, kunnen op het eerste gezicht twee tegenovergestelde conclusies worden bereikt: ofwel er is geen sprake van een uitnodiging tot aankoop (in de zin van art. 2 onder i), ofwel er is sprake van een misleidende omissie (in de zin van art. 7 lid 4). Het lijkt erop dat de A-G bij deze twee verschillende toetsen ook verschillende, resp. lagere en hogere, eisen aan de aanwezige informatie stelt.13 Dit is echter niet duidelijk.

455. Tot aan het Ving Sverige-arrest bestond er veel onduidelijkheid over de uitleg van het 'in staat stellen'-criterium.14 Een strikte uitleg van het 'in staat stellen'-criterium houdt in dat de advertentie de consument in praktische zin in staat stelt binnen afzienbare tijd een aankoop te doen. De consument wordt een 'daadwerkelijke mogelijkheid' tot het doen van een aankoop geboden door, bijvoorbeeld, het bijvoegen van een bestelformulier.

De Commissie wijst in haar Guidance een strikte uitleg af en stelt dat 'information given in the product marketing must be sufficient to enable the consumer to take a purchasing decision (i.e. to deelde whether to purchase that product for that price or not)' en noemt als voorbeeld `an advertisement in a newspaper or on TV'.15 In het Ving Sverige-arrest wordt de ruime uitleg van het criterium door het Hof bevestigd. Een uitnodiging tot aankoop vereist geen daadwerkelijke mogelijkheid om over te gaan tot de aankoop.16 Als gezegd bepaalt de in de boodschap vermelde informatie of de consument in staat is een aankoop te doen. Het Hof stelt omwille van de consumentenbescherming geen nadere, praktische eisen aan de uitnodiging tot aankoop (nabijheid verkooppunt, verwijzing naar telefoonnummer of website, bestelformulier, tijdspanne tussen de uitnodiging en de aankoop).

Hoe minder praktische eisen aan de uitnodiging tot aankoop worden gesteld, hoe ruimer dit type praktijk kan worden opgevat. En hoe meer praktijken als uitnodiging tot aankoop kwalificeren, hoe breder het toepassingsbereik van de strenge informatieplichten uit lid 4.17 Bij de vaststelling van de toepasselijkheid van art. 7 lid 4, dient de toetsende instantie uit te gaan van een ruime uitleg van art. 2 onder i richtlijn. 'Ter compensatie' beschikt hij bij de vaststelling van de misleidende omissie over de nodige discretie. De misleidingstoets vormt een zeer concrete toets.

456. Wie toetst of er bij een uitnodiging tot aankoop sprake is van een misleidende omissie van essentiële informatie, beschikt over een grote, door het Hof in het Ving Sverige-arrest bevestigde beoordelingsruimte. De omschrijving in lid 4 van de door de handelaar te verschaffen informatie bevat diverse open termen en formuleringen. Onder a betreft bijvoorbeeld de ruim omschreven 'voornaamste kenmerken van het product'.18 Wat bij een bepaald product als hoofdkenmerk moet worden aangemerkt kan verschillen.19 Dat art. 7 lid 4 onder a ruimte biedt voor uiteenlopende opvattingen ten aanzien van wat 'essentiële' informatie vormt blijkt ook uit ov. 14 considerans.20

In de subleden van lid 4 zijn voorts tal van nuanceringen ingebouwd (in lijn met lid 3, par. 7.4.1). Onder a houdt bijvoorbeeld rekening met het gebruikte medium en het product. Het medium bepaalt de voor de vermelding van hoofdkenmerken beschikbare ruimte.21 Het Hof heeft reeds aangegeven dat een verwijzing naar een website kan zijn toegestaan. De rechter dient dit echter in het concrete geval te beoordelen.22 Een tweede voorbeeld van een in lid 4 opgenomen nuancering is onder d, waarin de informatieplicht afhangt van de vraag of het onderwerp van de mede te delen informatie in strijd is met de professionele toewijding.23

De verwijzing naar de context in de aanhef van lid 4 draagt ook bij aan de onbepaalbaarheid van de norm. De in de subleden genoemde informatie ontbreekt pas als 'deze niet reeds uit de context blijkt'. Daar komt bij dat het Hof de nuancerende gezichtspunten uit art. 7 lid 1 en 3 ook van toepassing acht op art. 7 lid 4 in zijn geheel (en niet slechts op onder a).24

Tot slot rijst de vraag of art. 7 lid 4 limitatief is bedoeld en hoe het zich verhoudt tot art. 5 lid 1 Richtlijnvoorstel consumentenrechten. Dit artikel neemt de lijst uit lid 4 over en vult haar aan. De vraag is of deze aanvullende informatieplichten onder f-i invloed zullen hebben op de lijst informatieplichten bij de uitnodiging tot aankoop.