3.2.4 Morele en juridische beslissingen en de rol van het strafrecht

MacCormicks standpunt dat de ‘Smithiaanse categorische imperatief’ een goede maatstaf is voor het nemen van beslissingen over het handelen houdt onder meer in dat die structuur voorafgaat aan de structuur van juridische beslissingen. Omdat de Smithiaanse categorische imperatief uitgaat van de erkenning dat wezenlijke menselijke behoeften funderend behoren te zijn in een meta-ethische theorie, valt het positieve recht te zien als een uitwerking van moraliteit. Mensen zijn in deze theorie immers gebruikers van normen, die moreel of juridisch van aard kunnen zijn. Door de uitoefening van de menselijke eigenschap van het normgebruik zijn zij vanuit het hanteren van morele normen, en het institutionaliseren daarvan, tot de ontwikkeling gekomen van een institutionele normatieve orde. Binnen die institutionele structuren is het namelijk mogelijk om uitdrukking te geven aan normatieve idealen, en om de naleving daarvan te maximaliseren, en dat is de reden om de gebruikte normen te institutionaliseren. Positief recht is daardoor een gevolg van menselijk normgebruik, en morele besluitvorming gaat dus aan rechtsvorming vooraf.1

Een manier waarop samenlevingen hun morele oordelen hebben geïnstitutionaliseerd is door de schending van bepaalde normen te bestraffen. Daartoe zijn institutionele systemen gecreëerd waarbinnen besloten wordt over de bestraffing van de overtreding van die materiële normen: strafrechtelijke systemen zoals die in veel samenlevingen zijn opgericht, waarin die institutionalisering meestal heeft plaatsgevonden in de context van de staat. Normen van materieel strafrecht vormen zo een geïnstitutionaliseerde neerslag van normatieve idealen die in de samenleving tot op zekere hoogte worden gedeeld of waarvoor dat in ieder geval op enig moment heeft gegolden. Dat achterliggende normatieve ideaal valt volgens MacCormick samen te vatten met een kerndoelstelling, die daardoor kan worden geacht in de betekenis van het geldende materiële strafrecht tot uitdrukking te zijn gekomen. Deze kerndoelstelling van het positieve strafrecht hoort volgens MacCormick te zijn, dat het in de samenleving de basisvoorwaarden voor een civil society verzekert. Dat houdt in dat een situatie moet worden gehandhaafd van onderling afzien van gewelddadigheden en andere onwelkome manieren van indringen in de levens van anderen, kortom van civility. Daarvoor is een bepaald niveau van onderling vertrouwen noodzakelijk, zodat het niet nodig is om voortdurend gewapend te zijn en voorbereid op onvoorziene aanvallen. De overheid is onmisbaar om deze basisvoorwaarden voor een fatsoenlijke samenleving te verzekeren of althans te bevorderen, en het strafrecht is een instrument waarmee de overheid deze basisvoorwaarden tracht te verwezenlijken.2 Deze instrumentaliteit van het strafrecht heeft volgens MacCormick de functie dat het de voorwaarden schept voor een vrije samenleving. Het maken van inbreuken op vrijheden door middel van strafrechtelijk ingrijpen is daarom gerechtvaardigd wanneer door dat ingrijpen inbreuken op vrijheden van anderen worden voorkomen. In termen van Stairs drieslag obedience, freedom en engagement: volgens MacCormick kan in een maatschappij slechts in vrijheid worden vormgegeven aan morele autonomie, wanneer aan de basale verplichtingen, die worden gehandhaafd door middel van het strafrecht, tot op grote hoogte door allen wordt voldaan.3

Oppervlakkig gezien lijkt deze theorie over de rechtvaardiging van het strafrecht veel op de theorie van Foqué en ’t Hart over instrumentaliteit en rechtsbescherming. In MacCormicks visie fungeert het strafrecht immers ook als voorwaardenscheppend instrument voor een samenleving waarin de deelnemers in vrijheid vorm kunnen geven aan hun morele autonomie. De instrumentaliteit van het strafrecht betekent volgens Foqué en ’t Hart dat het recht een maatschappelijke orde moet garanderen waarbinnen door het recht beschermde vrijheid mogelijk is.4 Zij koppelen dat beschermende begrip van instrumentaliteit echter aan de voorwaarde dat het recht in die maatschappelijke orde aan de menselijke persoon het statuut van rechtssubject verleent. Omdat dat idee van rechtssubjectiviteit een contrafaktisch karakter bezit, kan volgens Foqué en ’t Hart de maatschappelijke orde die dat rechtssubject dient te beschermen niet zonder meer worden geïdentificeerd met ‘één feitelijke, dominant geworden en daardoor disciplinerende werkelijkheidsvoorstelling’, maar moet in die orde ruimte worden geboden voor andere mogelijke werkelijkheidsvoorstellingen. 5 Dat zogenaamde tweede niveau van rechtsbescherming is een garantie tegen verstening van strafrechtelijke normenstelsels, en houdt de materiële inhoud van het recht open.6

In dit opzicht wordt een verschil zichtbaar met de theorie van MacCormick. Deze benadert de instrumentaliteit van het strafrecht veel minder relativerend dan Foqué en ‘t Hart, die in hun theorie aan instrumentaliteit in wezen ook een machtskritische inhoud toekennen. MacCormick hanteert als invulling van de taak van het strafrecht een veel inhoudelijker begrip van instrumentaliteit, waarbij hij bepaalde basisvoorwaarden voor een civil society, zoals het uitbannen van geweld en het beveiligen van bezit, erkent als essentiële randvoorwaarden voor een goed functionerende maatschappij, waaraan het strafrecht een onontbeerlijke bijdrage levert. De kenmerkende openheid die Foqué en ’t Hart aan de instrumentaliteit verlenen, ontbreekt daarbij. Wanneer men die oriëntatie van de strafrechtelijke instrumentaliteit op de voorwaarden van civility aanvaardt, betekent dat aan de ene kant dat de kern van de door het strafrecht beschermde normen een minder flexibele aard wordt toegedicht dan wanneer strafrechtelijke normen principieel open en onderbepaald worden gehouden. Daardoor kan de mogelijkheid van verzet tegen de geldende materiële normen worden bemoeilijkt. Aan de andere kant betekent het erkennen van een zekere onveranderlijkheid in de kern van strafrechtelijke normen wel, dat in die normen een gemene deler en daarmee een helderder handhavingsopdracht valt te herkennen voor de strafvorderlijke autoriteiten. De hoofdtaak voor het strafrecht en voor de inzet daarvan is in die opvatting het garanderen van de basisvoorwaarden voor een civil society.

Wanneer die taak als normatief ideaal van het strafrecht wordt erkend, is het ook mogelijk om in beslissingsprocessen aan dat ideaal uitvoering te geven. Daarbij kan gebruik gemaakt worden van de hiervoor geïdentificeerde catalogische en axiologische dimensies, waarmee op een geproceduraliseerde wijze uitdrukking kan worden gegeven aan de Smithiaanse categorische imperatief. Om te onderzoeken op welke wijze strafvorderlijke autoriteiten daaraan uitvoering kunnen geven in hun beslissingen omtrent opsporing en vervolging, gebruik ik de hiervoor geïntroduceerde twee dimensies, gecomplementeerd met MacCormicks Smithiaanse categorische imperatief. In de catalogische dimensie dient dan een zorgvuldige en onpartijdige inventarisatie plaats te vinden van de gevoelens van alle betrokkenen bij een strafbaar feit. Daarbij dient uiteraard de verdachte zelf betrokken te worden en het slachtoffer of de nabestaanden wanneer die er zijn, maar ook de betrokken en potentieel betrokken overheidsorganisaties, evenals de samenleving als geheel voor zover daarin over het betreffende feit gevoelens zijn ontwikkeld.

Geïnformeerd door de op die manier geïnventariseerde gevoelens kan vervolgens een keuze worden gemaakt voor een bepaalde handeling, waarbij het waarborgen van de basisvoorwaarden voor een civil society als leidend kan worden erkend in de axiologische dimensie. Die basisvoorwaarden reflecteren de gezamenlijke overtuiging van de deelnemers aan de samenleving. Die kwalitatieve benadering leidt tot een normatieve keuze voor een bepaalde handeling in het licht van de geïdentificeerde relevante gevoelens, wat kan betekenen dat voor de inzet van strafvorderlijke middelen wordt gekozen of dat die inzet achterwege wordt gelaten, met daartussenin alle mogelijkheden die het strafvorderlijke instrumentarium biedt. Dit theoretische model hoeft uiteraard niet noodzakelijkerwijs een getrouwe weergave te zijn van de praktijk van strafrechtelijke rechtshandhaving, maar kan ook worden gezien als een middel tot kritische reflectie daarop. Het is bijvoorbeeld zeer de vraag of de oriëntatie op het waarborgen van de basisvoorwaarden voor een civil society breed wordt gedeeld als de meest fundamentele waarde van strafrechtelijke rechtshandhaving. De redenen waarom strafvorderlijke autoriteiten overgaan tot de inzet van strafvorderlijke middelen kunnen sterk verschillen. Dat lijkt een aanwijzing voor het ontbreken van een gedeelde waardencatalogus, maar of dat werkelijk zo is zal nader moeten worden onderzocht. En zelfs al zou dat zo zijn, dan nog is het de vraag hoe ernstig dat is, en of het wel mogelijk is om een volledig gedeelde waardencatalogus te benoemen en daaraan in de praktijk toepassing te geven. Het door een beslissende autoriteit vaststellen van wat in het algemeen belang wordt geacht zal altijd een subjectief element blijven bevatten.7 Wellicht is het beter om dat te erkennen dan om te pretenderen dat een uniform begrip van het algemeen belang haalbaar en wenselijk is. In de volgende paragraaf wordt daarom getracht een overzicht te geven van beslissingen omtrent het algemeen belang zoals die uit de (beleids)praktijk naar voren komen, van de verschillende manieren waarop over het concept van het algemeen belang in het strafrecht wordt nagedacht, en hoe dat inhoudelijk sturing geeft aan beslissingen omtrent de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden. Steeds is daarbij van belang welke gezichtspunten als relevant worden geïdentificeerd, en op welke manier er waarden-geladen uitgangspunten een rol spelen bij concrete beslissingen.