IV.2.7.6 Een onduidelijk, knellend systeem

De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen de ‘gewone vereisten van de onrechtmatige daad’ en het voor bestuurdersaansprakelijkheid vereiste ‘persoonlijk ernstig verwijt’. Op basis van de literatuur en de jurisprudentie van de Hoge Raad, heb ik echter geen steekhoudend antwoord kunnen vinden op de vraag hoe deze twee aansprakelijkheidskaders zich tot elkaar verhouden. De toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf in de context van de onrechtmatige daad roept tal van vragen op.

Een verklaring voor de geconstateerde compatibiliteitsproblemen is dat de ernstig verwijt-maatstaf afkomstig is uit 2:9 BW. Daar heeft het ernstig verwijt een eigen, integrale betekenis (gekregen). Onder de vlag van normatieve convergentie, waarover hierna meer, wordt deze toets nu ook toegepast in het kader van de onrechtmatige daad.1 Bij deze transplantatie worden verschillende toetsen, elk met een eigen systematiek, normenkader en toepassingsgebied, over elkaar heen geplakt, zonder dat wordt uitgelegd hoe de toetsen zich tot elkaar verhouden. Daardoor is er – afhankelijk van de systematiek die men aanhoudt – sprake van overlappende, soms concurrerende of zelfs onverenigbare criteria.