6.1.1 Introductie

176. In hoofdstuk 3 is aandacht gevraagd voor het oordeel van de Hoge Raad in de beschikking inzake OGEM Holding dat het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid een van de doeleinden van de enquête is.1 Ik heb bovendien kort stilgestaan bij de beschikking inzake Text Lite Holding, waarin hij heeft beslist dat de Ondernemingskamer in het kader van de behandeling van een verzoek tot het treffen van voorzieningen of tot kostenverhaal eveneens individuele verantwoordelijkheden mag vaststellen.2 De overweging uit OGEM Holding betreft wellicht de bekendste beslissing uit de enquêtejurisprudentie. Deze beschikking bergt echter ook een van de meest beruchte overwegingen in zich. Ons hoogste rechtscollege heeft namelijk eveneens uitgemaakt dat de ‘vaststelling (door de Ondernemingskamer dat van wanbeleid is gebleken, FV) – behoudens cassatie – bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de onderhavige procedure zijn verschenen en òf wel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd, òf wel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmede tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan iedere individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld.’3 Uit deze beslissing is in de literatuur opgemaakt dat overwegingen van de Ondernemingskamer mogelijk gezag van gewijsde kunnen hebben in latere aansprakelijkheidsprocedures (vergelijk art. 236 Rv4).

Deze uitkomst heeft aanleiding gegeven tot veel kritiek.5 De kritiek is vooral ingegeven door de in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht diep gewortelde gedachte dat aansprakelijkheidskwesties thuis horen in een dagvaardingsprocedure met twee feitelijke instanties en alle daaraan verbonden rechtswaarborgen en dat het onwenselijk is dat beslissingen van de Ondernemingskamer – gegeven in een verzoekschriftprocedure met één feitelijke instantie, terwijl de onderzoeksfase niet van bijzondere processuele waarborgen is voorzien – daarin in belangrijke mate kunnen doorwerken.6 Uit de beschikking inzake Laurus kan wellicht worden afgeleid dat de Hoge Raad zich deze kritiek heeft aangetrokken. Hij overweegt hierin althans, samengevat, dat rechtsoverweging 5 uit OGEM Holding aldus dient te worden verstaan dat indien bestuurders of commissarissen aansprakelijk worden gesteld door derden die als gevolg van het wanbeleid schade hebben geleden dan wel, zo voeg ik toe, door de vennootschap, de vaststelling in de tweede procedure van de enquête dat van wanbeleid is gebleken niet de persoonlijke aansprakelijkheid impliceert van de betrokken bestuurders en commissarissen voor het wanbeleid en dat de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten in de latere aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vaststaan, zelfs niet behoudens tegenbewijs.7

177. In dit hoofdstuk onderzoek ik welke de betekenis is van het oordeel van de Ondernemingskamer dat een bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor het wanbeleid c.q. onjuiste beleid. Aanleiding hiervoor is dat ons hoogste rechtscollege de desbetreffende overwegingen in OGEM Holding en Text Lite Holding niet nader heeft toegelicht, doch in de laatste beschikking enkel heeft overwogen dat de Ondernemingskamer géén oordeel geeft – en ook geen oordeel mag geven – over de persoonlijke aansprakelijkheid van de verzoekers voor de gevolgen van het geconstateerde wanbeleid.8 In aansluiting hierop onderzoek ik op welke wijze oordelen aangaande de (individuele) verantwoordelijkheid kunnen doorwerken in een procedure op de voet van art. 2: 9 BW of art. 2: 138(248) lid 1 BW en welke hiervan de consequenties zijn in die procedures voor bestuurders en commissarissen.9 Uit de hierboven weergegeven toelichting in Laurus kan weliswaar worden afgeleid dat in de tweede fase van de enquêteprocedure gegeven overwegingen in een latere aansprakelijkheidsprocedure géén gezag van gewijsde als bedoeld in art. 236 Rv kunnen hebben, doch hooguit vrije bewijskracht. De Hoge Raad heeft zijn overweging echter aldus aangevuld dat het oordeel wanbeleid ‘on-der omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis [kan] hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.’ De overkoepelende centrale vraag luidt of de laatste overweging in vergelijking met die uit OGEM Holding daadwerkelijk een verbetering inhoudt voor bestuurders en commissarissen in een latere ansprakelijkheidsprocedure. Deze kwestie wordt van twee kanten benaderd. Aan welke overwegingen van de Ondernemingskamer kan volgens de tekst van art. 236 Rv gezag van gewijsde worden toegekend en welke zouden de consequenties zijn indien een beroep hierop zou worden toegewezen10: wordt de betekenis hiervan niet overschat? Welke is de reikwijdte van een voorshandse bewezenverklaring en waartegen dienen bestuurders en commissarissen tegenbewijs te leveren: wordt de betekenis hiervan niet onderschat?