9.2 Bewijsmiddelen en bewijslastverdeling in het strafrecht

In deze paragraaf zal ik eerst de bewijsregels die in het Wetboek van strafvordering zijn neergelegd en de jurisprudentie inzake de toepassing van die bewijsregels bespreken. Daarna zal ik ingaan op Meer en Vaart- en dakbedekkersverweren en de motiveringsplicht van de strafrechter. Voorts zal ik kort stilstaan bij schakelbewijsconstructies. Ten slotte ga ik kort in op strafuitsluitingsgronden als bewijskwestie.

In art. 338 Sv is bepaald dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter slechts kan worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. Dit bewijsstelsel wordt wel aangeduid als een negatief-wettelijk stelsel.1 Verder kenmerkt ons strafrechtelijk bewijsrecht zich door bewijsminima2 en de bewijslast van de rechter.3 Met betrekking tot dit laatste merk ik op dat het openbaar ministerie (of een gemandateerd bestuursorgaan) diezelfde bewijslast draagt als het een strafbeschikking oplegt. Het OM zal dan immers — net als bij de vervolgingsbeslissing in gewone strafzaken — anticiperen op het rechterlijk oordeel omtrent de toereikendheid van het bewijs. Dit brengt uiteraard ook met zich dat ook het OM zich slechts kan verlaten op de wettige bewijsnormen. Het is hier tegengesteld aan het bestuursrecht dat juist de bewijsnormering tot het bestuursorgaan richt (art. 3:2 Awb). Daar beslist het bestuur en toetst de rechter, terwijl in het strafrecht het OM anticipeert op de beslissing van de strafrechter. Wat wettige bewijsmiddelen zijn is neergelegd in art. 339 Sv. Uit het eerste lid volgt dat alleen als wettige bewijsmiddelen worden erkend: (1) eigen waarneming van de rechter; (2) verklaringen van de verdachte; (3) verklaringen van een getuige; (4) verklaringen van een deskundige; en (5) schriftelijke bescheiden. In het tweede lid is bepaald dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven. Feiten en omstandigheden van algemene bekendheid die geen bewijs behoeven kunnen ervaringsregels zijn of historische (reeksen van) gebeurtenissen. Zij kunnen eenvoudig uit algemeen toegankelijke bronnen worden achterhaald.4 Het hoeft daarbij (dus) niet steeds te gaan om feiten of omstandigheden die iedereen (en dus ook de verdachte) bekend zijn.5 De stand van de technologie speelt een rol bij de bepaling welke feiten van algemene bekendheid zijn.6 Advocaat-generaal Wortel overwoog in een conclusie ter zake van koersmanipulatie het volgende:

De bewijslast van de strafrechter zou in sommige gevallen schier onmogelijk worden indien hij niet uit mag gaan van dergelijke ervaringsregels. Soms overspeelt de feitenrechter hier zijn hand. De Hoge Raad overwoog in een voordeelontnemingszaak dat de ambtshalve bekendheid van het gerechtshof dat de gemiddelde bruto winstmarge van cocaïne en heroïne elkaar niet veel plegen te ontlopen, niet een wettig bewijsmid-del en evenmin een feit van algemene bekendheid is.8 In de art. 340-344a Sv is aangegeven wat onder de in art. 339 Sv opgesomde bewijsmiddelen moet worden verstaan en is in een aantal gevallen voorts de toelaatbaarheid en de bewijskracht van het bewijsmiddel bepaald. Ik zal die bepalingen hieronder nalopen.

Onder de eigen waarneming van de rechter in de zin van art. 340 Sv wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied. Te denken valt hier aan beeldmateriaal, een situatieschets of een inbeslaggenomen wapen dat op de zitting wordt getoond. Het betreft hier stukken van overtuiging, dat wil zeggen inbeslaggenomen voorwerpen of andere voorwerpen die van belang zijn voor de schuldvraag.9 Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten.10 De Hoge Raad oordeelde verder dat het in zijn algemeenheid niet is vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt, maar dat de rechter niettemin is gehouden dat wel te doen, indien de procespartij en door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden.11 De eigen waarneming kan niet slaan op het horen van ter zitting afgelegde verklaringen van verdachten, getuigen en deskundigen. Ter zake van deze bewijsmiddelen en de bewijskracht ervan is in de navolgende bepalingen het nodige geregeld. Net zomin kan de rechter de schuld van de verdachte afleiden uit zijn zwijgen of de kennelijke leugenachtigheid van zijn verklaring of die van de getuige gronden op zijn eigen waarneming.12

Uit art. 341 Sv volgt dat: (1) onder de verklaring van de verdachte wordt verstaan zijn bij het onderzoek op de terechtzitting gedane opgave van feiten of omstandigheden die hem uit eigen wetenschap bekend zijn; (2) die verklaring als die buiten de terechtzitting is gedaan tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit begaan heeft kan medewerken, indien daarvan uit enig wettig bewijsmiddel blijkt; (3) de verklaring van de verdachte alleen ten aanzien van hem kan gelden; en (4) het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van verdachte. De ter terechtzitting afgelegde verklaringen zullen in het proces-verbaal van de terechtzitting moeten worden neergelegd. Alleen dan kunnen de ter terechtzitting afgelegde verklaringen onderdeel uitmaken van de (schriftelijke bewijsconstructie).13 Een bekentenis door de verdachte werkt door in de motiveringsplicht. Art. 359 lid 3 Sv luidt namelijk:

Een bekentenis in de zin van het zojuist aangehaalde artikellid moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Indien de verdachte zijn aandeel in een moordzaak wil bagatelliseren door aan te voeren dat er grote pressie door de andere dader is uitgeoefend om mee te doen, dan doet dit niet af aan zijn verklaringen dat hij deel heeft genomen aan de planning en uitvoering van het levensdelict, alsmede aan de verbranding van het lijk.14 Indien de verdachte eerst heeft bekend, maar de verdediging ter zitting vrijspraak voor medeplegen doch niet voor medeplichtigheid bepleit, dan kan het gerechtshof niet met een verkorte motivering volstaan, indien het tot een veroordeling wegens medeplegen van het delict komt.15 Aan de bekentenis kleeft dus niet alleen een feitelijke, maar ook een juridische (kwalificatie) component. Bekentenissen worden door de verdachte meestal reeds bij het politieverhoor afgelegd. Een en ander wordt dan in een proces-verbaal van verhoor neergelegd, hetgeen geldt als wettig bewijsmid-del (art. 341 lid 2 in verbinding met art. 344 lid 1, sub 2, Sv). Indien de belastende verklaring ter zitting wordt herroepen heeft de rechter de vrijheid om de verdachte te houden aan zijn eerdere verklaringen. Wel zal de rechter zich daarbij rekenschap moeten geven dat hij de eerdere verklaring betrouwbaar acht, zo volgt ook uit art. 359 lid 3 Sv. Dit speelt te meer nu de nodige gevallen bekend zijn van onder drang afgelegde (valse) bekentenissen tijdens politieverhoren.16 Daar komt bij dat, indien de verdachte voorafgaande aan het eerste politieverhoor geen raadsman heeft kunnen raadsplegen, een dergelijke bekentenis sinds de Salduz-jurisprudentie terzijde moet worden geschoven.17 De wetgever heeft ook wel onderkend dat het gevaarlijk is blind te varen op een bekentenis door in een bewijsminimum te voorzien: een bekentenis zonder bijkomend bewijs is blijkens het vierde lid van art. 341 Sv onvoldoende. Bij deze beperking moet men zich niet teveel voorstellen. Uit de jurisprudentie volgt namelijk niet de eis dat elk deel van de tenlastelegging wordt gedekt door telkens twee bewijsmiddelen.18 Het derde lid van art. 341 Sv is in de praktijk vrijwel zonder betekenis omdat de daarin neergelegde uitsluitingsregel door de rechter alleen van toepassing wordt geacht op medeverdachten en dat uitsluitend sprake is van een medeverdachte bij gevoegde behandeling. Zodra de zaak van de medeverdachte formeel gesplitst wordt behandeld kunnen de verdachten dan over een weer belastende getuigenverklaringen als bedoeld in art. 342 Sv afleggen.19 Daarbij kan het zelfs zo zijn dat de zaken van verschillende verdachten die elkaar belasten toch tegelijk, maar formeel niet gevoegd, worden behandeld.20

Ingevolge art. 342 lid 1 Sv wordt onder verklaring van een getuige verstaan zijn bij het onderzoek op de terechtzitting gedane mededeling van feiten of omstandigheden die hij zelf waargenomen of ondervonden heeft. Het moet dus gaan om een verklaring op de terechtzitting, zodat een in de voorfase afgelegde verklaring door een getuige niet geldt als een verklaring in de zin van deze bepaling. Dergelijke verklaringen kunnen overigens wel als bewijs gelden via het proces-verbaal van verhoor door een opsporingsambtenaar of de rechter-commissaris (art. 344 Sv). De eis dat het moet gaan om feiten of omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden lijkt de verklaring de auditu uit de sluiten. Toch worden sinds lang deze verklaringen van horen zeggen toegestaan, die geven namelijk 'den gehoorindruk van de getuige weer' .21 Daarmee lopen die verklaringen binnen over de band van een door die getuige zelf waargenomen feit in de zin van art. 342 lid 1 Sv, namelijk dat aan de getuige de gerelateerde mededeling is gedaan.22 De getuigenverklaring van horen zeggen kan ook in het vooronderzoek worden afgelegd. Het wordt dan in de vorm van een proces-verbaal van verhoor een schriftelijk bewijsstuk in de zin van art. 344 Sv.23 Ondertussen moet wel worden bedacht dat toch de voorkeur uit zal gaan om getuigen zoveel mogelijk ter zitting te horen, indien het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan hoofdzakelijk steunt op de verklaring van een of meer getuigen en de verdachte die verklaring(en) bestrijdt. Met betrekking tot de vraag of een IECinformant, die mogelijk in ontlastende zin voor de verdachte kon verklaren, als getuige moest worden aangemerkt overwoog A-G Machielse dat het woord witness in het kader van art. 6 lid 3, onderdeel d, EVRM een autonome betekenis heeft, dat onder getuige dient te worden begrepen degene die een verklaring kan afleggen die kan bijdragen aan een veroordeling en dat het beginsel van equality of arms vergt dat aan de verdediging ook de mogelijkheid wordt geboden om personen die een ontlastende verklaring kunnen afleggen te (doen) horen. Ook zij zijn getuige in de zin van art. 6 lid 3, onderdeel d, EVRM.24 Afhankelijk van het moment waarop de verdachte aan de bel trekt dienen het OM of de rechter de getuigen in beginsel op te roepen voor de terechtzitting, indien dit in het verdedigingsbelang is dan wel indien dit noodzakelijk is. Indien de verdachte laat aan de bel trekt zullen getuigen niet worden opgeroepen, tenzij de rechter het noodzakelijk acht de getuigen te horen. Een dergelijke noodzaak zal ontbreken indien de verdachte wel op enig moment de getuigen heeft kunnen (doen ondervragen) of, als die gelegenheid er niet is geweest, indien er in voldoende mate bijkomend bewijs is.25 In hoger beroep kleurt het verdedigingsbelang soms het noodzakelijkheidscriterium in, in die zin dat de advocaat-generaal en het gerechtshof vanwege het verdedigingsbelang soms moeten uitgaan van noodzakelijkheid.26 Net als bij de bekentenis heeft de wetgever willen voorkomen dat een veroordeling plaats zou hebben op basis van één enkele getuigenverklaring. In het tweede lid van art. 342 Sv is daarom bepaald dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. De regel unus testis nullus testis zal vooral spelen als er geen fysiek bewijs van een misdrijf voorhanden is zoals vaak bij belaging en bedreiging het geval is. Vaak is het delict dan niet te bewijzen.27 Soms echter wel. In een bedreigingszaak had het slachtoffer verklaard dat de verdachte hem meermaals had bedreigd met een mes, had een derde persoon verklaard dat hij had waargenomen dat het slachtoffer rilde van angst nadat het slachtoffer had aangegeven te zijn bedreigd, had de verdachte verklaard naar het asielzoekercentreum te zijn gegaan en het slachtoffer te kennen en werd bij hem een mes in beslaggenomen. De Hoge Raad oordeelde in algemene (par. 3.3) en specifieke (par. 3.4) zin:

Ingevolge art. 343 Sv wordt onder verklaring van een deskundige verstaan zijn bij het onderzoek op de terechtzitting medegedeelde gevoelen betreffende hetgeen zijn wetenschap hem leert omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is. Ook hier geldt weer dat verklaringen van een deskundige die buiten terechtzitting zijn gedaan als schriftelijke verklaring meefietsen (art. 344 lid 1 sub 4 Sv). In het hoofdstuk 6 heb ik aangegeven dat in het strafprocesrecht veel vaker dan in het bestuursprocesrecht deskundigen worden ingeschakeld. Tijdens alle fasen van het strafproces kan al dan niet op verzoek van de verdachte worden beslist tot het inschakelen van een deskundige (zie de art. 151, 151a, 195a-197 en 227 Sv), terwijl de verdediging ook zelf een tegendeskundige kan inschakelen (art. 232 Sv). Een deskundige kan met het oog op diverse te nemen beslissingen worden ingezet. Het kan gaan om beoordeling of het verrichten van het bewijs, zoals sporen- en boekenonderzoek, maar ook om de psyche van de verdachte. Indien de rechter een terbeschikkingstelling overweegt is een onderzoek door ten minste twee gedragsdeskundigen, waaronder een psychiater vereist (art. 37 Sr). Politie en OM laten ook wel buiten de wettelijke regelingen om onderzoek verrichten naar bijvoorbeeld vingerafdrukken en een handschrift,29 hetgeen niet afdoet aan de bewijskracht ervan.30

Art. 344 Sv ziet op schriftelijke bescheiden. Uit het eerste lid volgt dat daaronder wordt verstaan: (1) beslissingen die in de wettelijke vorm zijn opgemaakt door colleges of personen met rechtspraak belast, alsmede in de wettelijke vorm opgemaakte strafbeschikkingen; (2) processen-verbaal en andere geschriften, die in de wettelijke vorm zijn opgemaakt door colleges en personen, die daartoe bevoegd zijn, en die hun mededeling van feiten of omstandigheden die door hen zelf zijn waargenomen of ondervonden behelzen; (3) geschriften opgemaakt door openbare colleges of ambtenaren, betreffende onderwerpen die behoren tot de onder hun beheer gestelde dienst, en geschriften, opgemaakt door een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie; (4) verslagen van deskundigen met betrekking tot hun gevoelens betreffende hetgeen tot hun wetenschap hen leert omtrent datgene wat aan hun oordeel onderworpen is; en (5) alle andere geschriften, maar die kunnen alleen gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. Hiervoor bleek al dat de schriftelijke bescheiden het belangrijkste bewijsmiddel vormen, omdat het meeste bewijs wordt vergaard buiten de terechtzitting. Waar de wetgever in enkele van de hierboven besproken bewijsbepalingen aan de rem heeft getrokken door te bepalen dat er bijkomend bewijs moet zijn, is dit niet het geval voor art. 344 lid 2 Sv. Daarin is namelijk bepaald dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd, door de rechter kan worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. De wetgever kent dus een zware betekenis toe aan de waarneming van de opsporingsambtenaar die is neergelegd in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal. Ter zake van een ter zitting in hoger beroep gedaan verzoek om de opsporingsambtenaar op wiens proces-verbaal het bewijs rustte te horen als getuige, overwoog de Hoge Raad:

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat dat de verdachte zijn verzoek niet behoorlijk had gemotiveerd, zodat niet was voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium om de opsporingsambtenaar als getuige op te roepen. Waar een bijzonder opsporingsambtenaar buiten zijn jurisdictiegebied treedt door proces-verbaal op te maken van een feit ter zake waarvan hem geen opsporingstaak is opgedragen, is volgens de Hoge Raad geen sprake van een een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344 lid 1, sub 2, Sv, maar van een geschrift in de zin van art. 344 lid 1, sub 5, Sv.32

Art. 344a Sv luidt als volgt:

Deze bepaling maakt het dus enerzijds mogelijk dat anonieme, afgeschermde en kroongetuigen meewerken als bewijs, maar geeft voorts beperkingen ter zake van het gebruik van deze verklaringen voor het bewijs. Ingeval de officier van justitie op grond van artikel 264 lid 2, onderdeel b, Sv weigert een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige of afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden is, spreekt de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging uit, zo, volgt uit art. 349 lid 3 Sv. Indien het OM geen toepassing geeft aan art. 264 Sv lid 2 Sv maar wel weigert om gevolg te geven aan het bevel van het gerechtshof een CIE-informant op te roepen die mogelijk een voor de verdediging ontlastende verklaring kan afleggen kan art. 349 lid 3 Sv overeenkomstig worden toegepast.33 De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat, gelet op het doel en de strekking van de Wet getuigen-bescherming, waarbij art. 344a Sv is ingevoerd, de term een persoon wiens identiteit niet blijkt niet omvat personen wiens persoonsgegevens weliswaar niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken. Een identificeerbare verbalisant, die zo nodig als getuige ter zitting kan worden opgeroepen, is derhalve niet een anonieme getuige.34

De rechter kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, zo volgt uit art. 511f Sv. Dit werpt de vraag op of de gewone bewijsregels uit het strafrecht ten volle gelden ter zake van de voordeelontneming. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de bewijsvoering, de bewijsmiddelen en de bewijskracht van de bewijsmiddelen.35 Inzake de bewijsvoering zijn dezelfde regels van toepassing als de regels die gelden op de terechtzitting van de strafzaak nu de eerste afdeling van titel VI van het Tweede Boek Sv van overeenkomstige toepassing is (art. 511d Sv). Het strafrechtelijk financieel onderzoek is toegesneden op de bewijsvoering ter zake van voordeelontneming. Hoewel de rechter ingevolge art. 511f Sv ook bij de schatting van het op geld waardeerbare voordeel dient aan te knopen bij de wettige bewijsmiddelen, zijn de bijzondere bewijsregels inzake de bewijskracht niet van toepassing op de schatting.36 Zo kan de schatting bijvoorbeeld wel worden gebaseerd op de verklaring van de veroordeelde. Art. 344a Sv is niet van toepassing: een anonieme verklaring kan als bewijs worden gebruikt als die niet het enige bewijsmiddel vormt voor de schatting van het voordeel.37 Voorts bevat het derde lid het criterium dat 'aannemelijk' is dat het betreffende feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

De bewijsconstructie die de strafrechter hanteert is — naar huidige inzichten — een verhaal van wat er volgens hem moet zijn gebeurd en die steun vindt in de bewijsmid-delen. Als denkmodel toetst de rechter volgens Buruma de hypothese (waarheidsaanspraak) van de officier van justitie aan de hand van het door de officier aangedragen en het overige ter zitting gebleken bewijsmateriaal en aan de hand van de door de verdediging gevoerde verweren. Die verweren kunnen zien op de betrouwbaarheid van het bewijs van het OM, maar kunnen ook bestaan in het opvoeren van een alternatief verhaal. In de praktijk gebeurt de verificatie door voor elk woord in de tenlastelegging een bewijsplaats te zoeken en de woorden waarvoor geen bewijsmiddelen kunnen worden gevonden uit de tenlastelegging te strepen.38 De strafrechter zal één en ander moeten motiveren (art. 359 lid 2 en lid 3 Sv). Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezen-verklaring, dient de rechter die zich aldus — al dan niet in reactie op een bewijsverweer — beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die — indien juist — onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (een zogenoemd Meer en Vaart-verweer39). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.40 Deze motiveringseis geldt niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen. Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan, aldus de Hoge Raad.41 Hoewel de Hoge Raad als cassatierechter niet in de feitenbeoordeling treedt, kijkt hij wel naar de begrijpelijkheid van een feitenoordeel door de feitenrechter. Zo oordeelde de Hoge Raad in de Venrayse moordzaak dat het arrest van het gerechtshof leed aan een motiveringsgebrek.

Als een Meer en Vaart-verweer ongeloofwaardig is hoeft de feitenrechter een dergelijk verweer derhalve niet te weerleggen op de voet van art. 359 lid Sv. In de Venrayse moordzaak was de alternatieve lezing van de verdachte dat zijn vrouw moet zijn omgebracht door twee mannen die hem diezelfde avond onder druk hadden willen zetten om meterkasten om te bouwen voor hennepplantages. Zij zouden de vrouw, die tussenbeide kwam, een hoofdwond hebben bezorgd en de verdachte zou de twee belagers vervolgens hebben verjaagd. Verdachte zou de vrouw later dood (70 messteken) hebben aangetroffen nadat hij thuiskwam van een avondklus. Het bloed van de vrouw in de WC van het klusadres zou afkomstig zijn van de eerdergenoemde hoofdwond. Ik houd het er op dat de Hoge Raad de alternatieve lezing dermate ongeloofwaardig vond dat een vrijspraak niet op zijn plaats was. In elk geval hanteerde het Hof Den Bosch een te zware bewijslast door te eisen dat het OM moest bewijzen dat het alternatieve verhaal niet klopte. Dit lijkt me juist. Er zijn grenzen aan hetgeen de aanklager kan bewijzen. Bewijzen dat iets niet is gebeurd is soms eenvoudig onmogelijk, terwijl uit het voorhanden bewijs wel kan volgen dat een andere lezing veel aannemelijker is.

Een ander bekend verweer staat bekend onder naam dakbedekkersverweer, ook weer genoemd naar een arrest.43 Ook hier gaat het (thans) om een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 259 lid 2 Sv. Het gaat hier om kwalificatieverweren die in een bewijsverweer zijn 'verstopt'. De tenlastelegging wordt dan door de verdachte bestreden door een andere uitleg te geven aan een term in de tenlastelegging die aan de wet is ontleend. Een bekend voorbeeld is dat de verdachte stelt dat hij niet in strijd met de APV zonder vergunning een boom heeft gekapt, omdat hij slechts een struik omver heeft gehaald.44 Het verweer is aldus dat de struik geen boom is als bedoeld in de APV. Nu de term boom voorkomt in de tenlastelegging gaat het om een bewijsverweer. Een en ander hangt samen met de wijze van tenlasteleggen. In het financieel toezicht gaat het bijna altijd om dit soort verweren. Vaak liggen de feiten wel vast, maar wordt betwist dat het financiële product dat is verhandeld een effect is of een beleggingsobject of wordt gesteld dat de kredietaantrekking binnen besloten kring heeft plaatsgehad. In het bestuursrecht is dit echter geen kwalificatieverweer verpakt in een bewijsverweer, maar een zuiver kwalificatieverweer, omdat in het bestuursrecht niet met een tenlastelegging wordt gewerkt.45 Maar ook in het strafrecht komen deze zaken voor en dan gaat het wel om een dakbedekkersverweer.46

Terugkomend op het plaatsen van het bewijs in de sleutel van een verhaal wijs ik op de schakelbewijsconstructie. Bij schakelbewijs wordt voor het bewijs van een ten laste gelegd feit gebruik gemaakt van bewijs dat de verdachte een ander soortgelijk feit zou hebben begaan. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de rechter een ten laste gelegd feit dat hij bewezen verklaart als schakelbewijs gebruikt en de situatie dat de rechter een feit waarvoor hij niet tot een bewezen verklaring komt en dat ook niet ten laste hoeft te zijn gelegd als schakelbewijs gebruikt.47 Gelet op art. 359 lid 3 Sv zal het steeds moeten gaan om feiten of omstandigheden die redengevend zijn. Waar voor redengevendheid in het algemeen geen criterium kan worden gegeven, kan dit wel met betrekking tot schakelbewijs. Ten eerste moet het om soortgelijke feiten gaan en ten tweede moet de verdachte betrokken zijn bij beide feiten.48 Met betrekking tot soortgelijke feiten zal in de eerste plaats gedacht kunnen worden aan de situatie dat de verdachte hetzelfde delict eerder heeft gepleegd. Dat de verdachte eerder is veroordeeld is echter niet snel voldoende. Zo kan daarnaast worden geëist dat de bij het thans voorliggende feite dezelfde werkwijze is gevolgd als in het andere feit waaraan de verdachte zich schuldig heeft gemaakt.49 Normaliter is bij schakelbewijs de werkwijze van de verdachte overigens gelijk. Te denken valt aan een specifieke methode die een oplichter, dief of zedendelinquent gebruikt.50 Ook kan het soort delict maken dat een schakelconstructie wordt gebruikt, ook al is de werkwijze verschillend. De Wilde wij st in dit verband op een stalkingszaak.51 Voorafgaande aan het volgen van het slachtoffer en het zich ophouden in de nabijheid van haar woning had correspondentie tussen het slachtoffer en verdachte plaatsgehad, waarin de eerste aangaf geen contact te willen en de tweede bleef aandringen. Hoewel de telefoongesprekken en brieven niet het bewezenverklaarde feit opleverden omdat de belagingswetgeving toen nog niet van klacht was, speelde het wel een rol in het bewijs.52 Met betrekking tot het schakelbewijs dat niet rust op een bewezen-verklaring in dezelfde strafzaak heeft te gelden dat het feit dat als schakelbewijs wordt gehanteerd wel moet blijken uit de bewijsmiddelen en dat de stukken waaruit die feiten blijken in het strafdossier moeten zijn opgenomen.53

Dat voorzichtig dient te worden omgesprongen met schakelbewijsconstructies illustreert de zaak Lucia de B. Deze verpleegkundige werden onder meer diverse levensdelicten ten laste gelegd, waarvoor zij vervolgens onherroepelijk werd veroordeeld. Uiteindelijk wees de Hoge Raad een herzieningsverzoek toe, waarna het Hof Arnhem met betrekIcing tot alle levensdelicten tot een vrijspraak kwam.54 De eerdere veroordeling was in belangrijke mate opgehangen aan een schakelconstructie. In deze zaak was eerder door de rechtbank Den Haag en het Hof Den Haag geoordeeld dat een tiental sterfgevallen in het ziekenhuis waar Lucia de B. als verpleegkundige werkzaam was medisch niet kon worden verklaard. Op grond van onderzoek werd in een aantal van deze sterfgevallen aangenomen dat aan de patiënten bepaalde stoffen waren toegediend die het overlijden hadden veroorzaakt. Omdat verdachte steeds dienst had ten tijde van het overlijden van de patiënt werd aangenomen dat zij het telkens was geweest die de patiënt de dodelijke stof moest hebben toegediend, ook in die gevallen waarin geen hogere concentraties van een bepaalde stof waren vastgesteld. Daarbij speelde een belangrijke rol dat verdachte in haar dagboeken op een aantal plaatsen had aangegeven dat zij gevolgen had gegeven aan haar compulsie. Het Hof Arnhem overwoog in zijn inleidende overwegingen dat niet verifieerbaar was of de compulsie in de dagboeken duidt op de aandrang tot het doden van patiënten, zoals het Hof Den Haag had aangenomen, of, zoals verdachte had gesteld, het leggen van tarotkaarten voor patiënten. Volgens het Hof Arnhem waren de dagboeken onbruikbaar omdat zij slechts leidden tot een cirkelredenering. Zo werd bijvoorbeeld op grond van een dagboekfragment een sterfgeval achteraf als verdacht aangemerkt, terwijl daar ten tijde van het overlijden geen goede redenen voor waren. Met betrekking tot het schakelbewijs overwoog het Hof Arnhem:

Hiervoor kwam al aan bod dat op de strafrechter (en op het OM waar het gaat om de strafbeschikking) de bewijslast rust. Maar wat moet precies worden bewezen? Is voldoende dat wordt bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, of moet ook vaststaan dat zich geen strafuitsluitingsgrond voordoet alvorens de rechter tot strafoplegging kan komen? Voorop moet worden gesteld dat het bij schulduitsluitings- en rechtsvaardigingsverweren niet gaat om de hiervoor genoemde dakbedekkers- en Meer en Vaart-verweren. Bij de laatste verweren gaat het om het bewijs dat het tenlastegelegde feit al dan niet is begaan, terwijl eerst na een positieve beantwoording de strafuitsluitingsgronden aan bod komen. Is dit echter een reden om hier de bal bij de verdachte te leggen? Het antwoord is ja en nee. Ja ziet op het activeren van de responsieplicht van de rechter door verweren aan te voeren en nee ziet op het ambtshalve te verrichten onderzoek door de strafrechter. Uit de laatste twee vragen van art. 350 Sv volgt immers dat de strafrechter zich over de strafbaarheid van de verdachte en de op te leggen straf of maatregel zal moeten buigen. Ik verwijs verder naar de paragraaf inzake de ambtshalve beoordeling versus de motiveringsplicht in hoofdstuk 7. Daar kwam naar voren dat de motiveringsplicht soms meer omvat dan de responsieplicht.56 Toegepast op de strafuitsluitingsgronden komt dit er op neer dat de strafrechter slechts van zijn ambtshalve bevindingen hoeft te laten blijken indien hij, ondanks dat er belangrijke aanwijzingen in de stukken zijn dat zich een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond voordoet, voorbij gaat aan die aanwijzingen. Met betrekking tot de weerlegging van een verweer ter zake van een strafuitsluitingsgrond gelden overigens niet de bewijsregels die hier aan bod zijn gekomen.57 Op de strafrechter rust immers niet de bewijslast om aan te tonen dat zich niet zo'n grond voordoet. Dit mes snijdt aan twee kanten, want de verdachte die zich beroept op een strafuitsluitingsgrond hoeft evenmin te bewijzen dat de feiten en omstandigheden waarop hij zich in dit verband beroept zich hebben voorgedaan.